Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора

© К. И. Забоев, 2003

© Изд-во «Юридический центр Пресс», 2003

Уважаемый читатель!

Серия книг, посвященная теории и практике гражданского права и гражданского процесса, пополнилась книгой К. И. Забоева «Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора».

В современном российском гражданском праве свобода договора приобрела особое значение с признанием ее одним из основополагающих начал этой отрасли. Принцип свободы договора во многом предопределяет роль и смысл иных принципов гражданского права, таких, как равенство участников гражданского оборота, неприкосновенность собственности, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела и необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав.

Автор предпринял попытку комплексного философского и правового анализа категории свободы гражданско-правового договора как основного начала гражданского законодательства. Категория свободы исследуется автором не только с точки зрения оценки соотношения исторического, философского и правового смысла понятий, входящих в данную категорию, но прежде всего в плане оценки конкретных правовых норм, в которых реализуется свобода договора, а также правоприменительной практики по данному вопросу.

В первую очередь, автор рассматривает свободу договора как философское понятие и определяет правовой смысл свободы договора, вкладываемый в данное понятие современным российским законодателем. Необходимым логическим этапом авторского исследования является изучение этимологии понятия «свобода» и его философского смысла, заключающегося в том, что свобода производна от ее ограничений, которые и составляют собственно содержание свободы.

Книга содержит ряд концептуальных выводов, формулируя задачу цивилизованного государства как установление границ свободы договора с целью соблюдения необходимого и достаточного баланса между частной свободой и публичными интересами. На одном из первых мест публикуемого исследования стоит вопрос о пределах свободы договора в виде ограничений со стороны государства и самоограничений сторон договора, а также о законности, обоснованности и динамике этих ограничений.

Как и все труды, публикуемые в данной серии, книга К. И. Забоева представляет интерес для целей научных исследований практической правоприменительной деятельности.

Введение

Legum servi esse debemus, ut liberi esse possimus. – Нужно подчиняться законам, чтобы быть свободным (мы должны быть рабами законов, чтобы иметь возможность быть свободными).

Сентенция древнеримских юристов

Свобода есть право делать то, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане.

Ш. Монтескье

Сегодня Россия, пережившая тяжелые экономический и политический кризисы, наконец, обретает стабильность. Рыночная система хозяйствования получила надлежащую законодательную базу, основанную на классических принципах частного права, незыблемых со времен древнего Рима. Возрожденный гражданско-правовой договор вновь обрел ведущую роль в экономике и сегодня можно без преувеличения сказать, что регулирующая функция гражданско-правового договора стала одним из основных факторов, направляющих развитие системы хозяйствования. В основе этой системы, как и в основе любого оборота, лежат гражданско-правовые сделки и, прежде всего, договоры, имеющие в качестве своего неотъемлемого признака свободу, справедливо возведенную в ранг основных начал гражданского законодательства.

На сегодняшний день свобода договора приобрела принципиально новое и главенствующее значение в договорном регулировании отношений субъектов гражданского права.

В той или иной степени элементы свободы договора упоминаются в большинстве норм как части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащей общие правила договорного права, так и части второй Гражданского кодекса, включающей в себя большое количество диспозитивных норм, рассчитанных на свободное усмотрение сторон при заключении гражданско-правовых договоров, определении их условий, выборе контрагента по договору и т. д.

Термин «договор» стал широко использоваться в различных отраслях законодательства, в частности в налоговом, таможенном, земельном, трудовом, семейном и др. Необходимость конкретизации данной правовой категории в законодательстве, соотношения его с гражданско-правовым договором, определения степени свободы договора в договорных связях различного плана стала актуальной проблемой для современного правоприменения.

Надо ли говорить, что для нашей экономики, на протяжении десятилетий функционировавшей в условиях жесткого административного диктата, под девизом ставшей уже крылатой фразы В. И. Ленина «…мы ничего „частного“ не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»^[1], принцип свободы гражданско-правового договора имеет особо важное значение.

Однако безграничная свобода договора таит в себе серьезную опасность для экономики государства, что фактически показало неудачное развитие системы рыночного хозяйствования в России в начале 90-х гг. XX в., в период переоценки возможностей договорного саморегулирования. Очевидно, что этого бы не произошло при надлежащем понимании свободы как производного от ограничений, поскольку полная свобода, не имеющая таких ограничений, не является собственно свободой, а представляет собой ее полное отрицание, ведущее к полной несвободе. Поэтому задача цивилизованного государства заключается в таком установлении границ свободы договора, чтобы при этом соблюдался необходимый и достаточный баланс между частной свободой и публичными интересами.

Следует отметить, что Д. И. Мейер вообще определял предмет гражданского права как ответ на вопрос: «Какая же мера свободы предоставляется лицам, живущим в обществе, на употребление имущества для удовлетворения потребностей?»^[2]

В связи с этим вопрос о пределах свободы договора, состоящих из ограничений такой свободы, налагаемых государством в виде законов или принимаемых на себя самими сторонами договора в виде его условий, законности, обоснованности и динамике этих ограничений, является, пожалуй, самым актуальным вопросом для правового государства, которым провозгласила себя Россия в первой статье своей Конституции.

Кроме того, с развитием гражданского законодательства и появлением множества новых видов гражданско-правовых договоров возникли, в частности, вопросы о соотношении гражданско-правового договора с трудовым договором, также характеризующимся определенной свободой. С принятием нового Семейного кодекса, в значительной степени расширившего свободу договорных взаимоотношений супругов, но так и не определившего сам договор брачного союза (брак), представляется также логичным ответить и на вопрос о природе брака как юридического факта с точки зрения свободы договора и правил его регулирования, а также его соотношения с гражданско-правовым договором.

В новом Гражданском кодексе Российской Федерации используется множество оценочных понятий, подобных «добросовестности», «разумности», «нравственности» и т. д. В ряде случаев от смысла, вкладываемого правоприменителями в данные понятия, зависит оценка договорных связей субъектов гражданского права, налагаются ограничения на свободу гражданско-правового договора. В связи с этим представляется необходимым оценить, является ли применение такого понятийного аппарата нормальным развитием гражданского права и необходимым элементом Гражданского кодекса, рассчитанного на длительное время своего применения, или же это лишь преждевременная новелла законодателя, заимствованная из гражданского законодательства стран с развитой рыночной экономикой.

Все указанные проблемы касаются свободы договора, так как фактически относятся к ее ограничениям, и поскольку закон, который должен оперировать только конкретными и строго определенными понятиями, использует данную категорию, ее смысл, придаваемый ей законодателем, должен быть также конкретизирован и понятен участникам гражданского оборота.

Научная новизна настоящего исследования заключается в том, что свобода в нем оценивается, прежде всего, как философская категория, и именно с этой точки зрения определяется правовой смысл свободы договора, вкладываемый в данное понятие современным российским законодателем.

Необходимость такого подхода обусловлена тем, что само понятие свободы заимствовано правом у философии. Несомненно, еще до такого заимствования это понятие уже обладало определенным смыслом. Изменило ли его право либо распространило уже имеющееся значение на свои нормы? Без ответа на этот вопрос невозможно определить содержание свободы договора.

В этой связи необходимым логическим этапом в настоящем исследовании является изучение этимологии понятия «свобода» и его первичного по отношению к правовому философского смысла, заключающегося в том, что свобода производна от ее ограничений, которые и составляют собственно содержание свободы.

Такое понимание свободы договора позволило бы по-иному взглянуть на подобные ограничения. Так как суть проблемы, с нашей точки зрения, заключается не столько в их количестве, сколько в необходимости их правовой «осязаемости», т. е. четкой видимости самих ограничений свободы и предсказуемости их нарушения.

Несмотря на то, что безудержное ограничение свободы договора, как нарушение баланса между публичными интересами государства и частными интересами участников гражданского оборота, безусловно, явление для гражданского права пагубное, но не менее, а возможно, более пагубным является отсутствие четких границ свободы договора, что не позволяет говорить вообще о ее наличии.

Таким образом, в настоящем исследовании предпринята попытка комплексного философского и правового анализа категории свободы гражданско-правового договора как основного начала гражданского законодательства, который производится как с точки зрения оценки соотношения исторического, философского и правого смыслов понятий, входящих в данную категорию, так и с позиций собственно оценки правовых норм, в которых реализуется свобода гражданско-правового договора, а также правоприменительной практики по данному вопросу.

Глава 1. Общая правовая характеристика гражданско-правового договора

§ 1. Происхождение и содержание термина «договор»

Для полного изучения проблемы свободы гражданско-правового договора, прежде всего, необходимо исследовать собственно гражданско-правовой договор, с которым неразрывно связана свобода договора. Поскольку законодатель использует данное понятие, наделяя его определенной смысловой нагрузкой, а само слово «договор» произошло намного раньше включения его в закон, необходимо обратиться к историческому смыслу этой правовой категории.

Как писал О. С. Иоффе, «дать научно-правильное определение – значит, раскрыть предмет в его сущности»^[3]. Так что же означает термин «договор»?

Согласно «Толковому словарю русского языка», договор – это соглашение, условие, заключаемое между двумя или несколькими лицами, взаимное обязательство.^[4]

Современные словари русского языка содержат несколько иное и, пожалуй, наиболее согласующееся с его правовым пониманием определение «договора», характеризуя его как письменное или устное соглашение, условие о взаимных обязательствах.^[5]

Интересными представляются определения, содержащиеся в «Толковом словаре живого великорусского языка» В. Даля. Согласно данному словарю, договор – это взаимное соглашение, условие, обязательство. На деловом языке договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании – контрактом, условия такого контракта именуются кондициями.^[6]

В другом томе словаря, в свою очередь, мы находим значение слова «контракт», что означает – письменное условие, договор в законном порядке. Стороны же, взаимно заключившие условие или сделку, называются контрагентами. Стоит отметить, что слово «контракт» происходит от римского значения договора – «contractus», являвшегося наиболее важным источником обязательств в Риме. Глагол «contrahere» по своему буквальному значению («con» + «trahere») переводится как «стягивать».^[7]

Весьма характерно, что контрактом, т. е. договором, заключенным в соответствии с законом, согласно определению, указанному в «Толковом словаре» В. Даля, признается лишь письменное соглашение. Тем самым подчеркивается значимость такого документа и предъявляются повышенные требования к форме его совершения. В других словарях русского языка, в частности упомянутых выше, этот нюанс не встречается.

Необходимо отметить, что в Древней Руси в IX–XIII вв. так называемый земский (княжеский) период договор именовался «совещанием», «сгодой», «смолвой», «сговором». Кроме обыкновенно словесных договоров имелись и символические формы совершения договоров (литки или могарыч – возлияние богам, рукобитье или связывание рук – «obligatio»). В Псковской Судной грамоте договор именуется «смолвою», речь идет не только о неформальных письменных договорах («досках») и о формальных («записях»), но и об укреплении актов, так, например, заем без записи и без заклада позволяется совершать только до 1 рубля. В XVI–XVII вв., с принятием Судебника Иоанна IV (1550 г.) и изданием царского указа 7 июня 1635 г., письменная форма актов, таких, как кабалы, записи и памяти, стала преобладать^[8].

В XVII в. на Руси строгость исполнения закона о письменной форме совершения сделок была такова, что «у кого кабал нет, или утеряются, или подерутца, или иная какая шкода учинитца, в бескабальных делах суда не даетца и верить не велено ничему, хотя б на какое дело двадцать человек свидетелей было все ни во что без крепостей»^[9], что, очевидно, надо понимать как лишение стороны договора права в случае спора ссылаться на свидетельские показания при несоблюдении письменной формы сделки.

Очевидно, что само понятие «договор» очень глубоко по значению. Терминологически оно исходит из действия, точнее сказать общения, разговора между людьми, который возымел определенный результат в виде некой договоренности между ними.

Даже значение данного слова в «Толковом словаре живого великорусского языка» В. Даля дается в рамках значения глагола «договаривать», т. е. говорить до конца.

Еще Аристотель называл человека «общественным животным», так как человек существует в обществе себе подобных и нуждается в таком обществе по причине необходимости не только физического выживания, но и общения.

И. Г. Фихте писал, что «человек предназначен для жизни в обществе; он должен жить в обществе; он не полный законченный человек и противоречит самому себе, если он живет изолированно»^[10].

Человеческое общение выражается как минимум в речи, разговорах между людьми, которые состоят не только в информативном обмене, но и направлены на определенный результат, выгодный одной либо обеим сторонам разговора. Собственно, и сам информативный обмен совершается в большинстве случаев в целях поиска оптимальных условий проживания (либо выживания, в зависимости от этапа развития общества).

Таким образом, речь приводит к определенной договоренности между людьми, закрепляющей в той или иной форме их взаимные права и обязанности.

Г. В. Ф. Гегель справедливо отмечал, что «разум делает столь же необходимым, чтобы люди вступали в договорные отношения – дарили, обменивались, торговали и т. д., – как то, чтобы они имели собственность»^[11].

Иначе говоря, развитие договорных отношений является естественным и неизбежным результатом человеческого общения. Вместе с тем, необходимость в нем обусловлена возникновением собственности, т. е. предмета договора, вокруг которой могут складываться такие отношения. По мере увеличения количества собственности, разнообразия отношений, складывающихся по поводу нее, а также усложнения организации общества, в котором сосуществуют несколько собственников, возникает потребность в более четкой регламентации договорного регулирования, что служит толчком к развитию договорного права.

Собственно, одной из общих договоренностей, согласно распространенной во многом благодаря Ж.-Ж. Руссо теории «общественного договора», считается государство^[12], само являющееся договором между гражданами, согласно которому они отдают часть своих прав в обмен на защиту со стороны государства. В результате этого возникают право, институты принуждения, необходимые для недопущения нарушения кем бы то ни было условий общего договора, понуждения к его исполнению, а также привлечения к ответственности лиц, нарушающих такой договор.

Даже не вдаваясь в проблемы теории государства и права, в плане обоснованности этой теории происхождения государства и права, необходимо отметить, что она все же представляется совершенно логичной с точки зрения методологии исследования происхождения самого понятия «договор», исходя из его этимологии.

По мере развития общества и государства, а также права как важнейшего элемента самого государства возникает необходимость в регламентации правил о различных видах договоров и появляются самостоятельные отрасли права, имеющие собственные правила заключения, изменения и расторжения соответствующих договоров.

Нормы права с данной точки зрения представляют собой также своего рода договоры между гражданами государства, хотя и опосредованные через органы законодательной власти этого же государства. Несмотря на то, что формально-юридическое оформление договора как соглашения между сторонами в этом случае, безусловно, не соблюдается, по своему смыслу и предназначению законы являются отражением воли, т. е. волеизъявлением граждан государства либо какой-то их части. Причем количество граждан, волеизъявление которых нашло свое отражение в законодательном акте, и его соотношение с общей численностью населения государства принципиально не изменяют природу причинности появления самого законодательного акта.

Некоторую родственность законов и договоров отмечали и римские ученые, называя законы царями, а договоры господами, носителями права, отмечая их близость по духу, но отличие по положению.

Так, например, Демосфен говорил, что «договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны – ta ge dikaia, о beltiste».^[13] Платон же высказывал следующее: «На d'an hekon hekonti homologes, phasim hoi poleos basileis – nomoi, dikaia einai» (В чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства – законы).^[14]

Стоит отметить, что подобные родственные сравнения употребляются и в современной литературе. Ю. А. Тихомиров, например, называл закон отцом договора.^[15] Данное сравнение использует также М. И. Брагинский, называя, в свою очередь, матерью договора соглашение, поскольку оно порождает все возможные последствия в договоре, включая применение и нормативных, и квазинормативных регуляторов^[16].

Безусловно, одной из важнейших отраслей права, содержащей нормы о договоре в его классическом виде, является гражданское право.

Стороны гражданско-правового договора имеют равное положение, действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (ст. 1 ГК РФ). Они свободны в заключении гражданско-правового договора, в выборе контрагента по договору, в выборе условий договора, а также его вида (ст. 421 ГК РФ).

Определение гражданско-правового договора современный законодатель дает в ст. 420 ГК, в соответствии с которой договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Необходимо отметить, что в ГК 1964 г. определение договора не приводилось, имелось лишь определение обязательства.

В научной литературе гражданско-правовой договор определялся и определяется по-разному. Так, Д. И. Мейер считал, что договор («contractus», «pactum») представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес.^[17]

В. И. Синайский, отмечая значение субъективного отношения стороны к заключению договора, определял его как юридический акт свободной и сознательной воли сторон, направленный на возникновение обязательства^[18].

Г. Ф. Шершеневич называл договором соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений.^[19]

Несложно заметить близость данного определения к формулировке ст. 420 современного ГК, в связи с чем Б. Д. Завидов отмечает, что возвращение сегодняшнего законодателя, в сущности, к формулировке договора из дореволюционного гражданского права России свидетельствует о преемственности в российском праве.^[20]

Е. А. Суханов, наряду с определением договора, сформулированным в законе, предлагает свое толкование данного термина, отмечая, что «договор как средство (инструмент) регулирования взаимоотношений его участников предстает в виде согласованной сторонами и ставшей для них юридически обязательной программы, их совместных действий по достижению определенного экономического (имущественного) результата».^[21]

Несколько упрощенно дает определение договора С. Э. Жилинский, называя его универсальной общепринятой формой обмена, применяемой на всех уровнях и ко всем товарам легального рынка^[22].

Хотя, безусловно, все приведенные доктринальные определения понятия «договор» фактически отражают признаки одного и того же явления, суть которого закреплена в законе.

Следует отметить, что единства в научных определениях договора все же нет. Так, например, А. Д. Корецкий считает договором объективированные вовне, свободно согласованные намерения нескольких лиц совершить (либо воздержаться от совершения) субъективно возможные юридические либо фактические действия в отношении друг друга в целях реализации личных интересов^[23].

Признавая оригинальность данной формулировки, согласиться с ней достаточно сложно, поскольку договор как соглашение означает законченность действий (намерений), направленных на его заключение, сами же по себе намерения сторон не порождают гражданско-правовых последствий как не объективированные в правовом акте.

Если обратиться к зарубежному законодательству, станет видно, что гражданское законодательство различных государств также имеет отличающиеся между собой формулировки значения понятия «договор».

Так, в соответствии со ст. 1378 Гражданского кодекса Квебека, вступившего в действие в 1994 г., т. е. почти в одно время с новым ГК России, «договор – это согласование воли, в соответствии с которым одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или лицами к совершению предоставления».^[24]

Согласно п. 11 ст. 1-201 Единообразного торгового кодекса США «договор – это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права», в свою очередь, «соглашение – это фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств, включая заведенный порядок, торговые обыкновения или порядок их исполнения, как то предусмотрено в настоящем Законе» (п. 3 ст. 1-201)^[25].

В соответствии с Общими положениями Гражданского права Китайской Народной Республики, принятыми в 1986 г.: «Договор – это соглашение, устанавливающее, изменяющее или прекращающее гражданские отношения между сторонами. Договор, заключенный согласно закону, охраняется законом» (ст. 85).^[26]

Однако незыблемость свободы договора как основополагающего принципа частного права признается всеми гражданскими кодексами в равной мере. Так, например, в ст. 19 (I) швейцарского закона об обязательственном праве говорится, что «содержание договора… в рамках закона может быть произвольно установлено сторонами», а в ст. 1134 ГК Франции дается знаменитая формула, согласно которой «правомерные договоры становятся законом для лиц, их заключающих».

Собственно говоря, одна из основных теорий доктрины, в том числе и европейского частного права, отвечающая на вопрос о причине признания современными правопорядками обязательного характера договоров частных лиц и обеспечения их исполнения государством, заключается в том, что поскольку основной задачей правопорядка является создание и обеспечение свободы и самоопределения индивида, каждый должен обладать свободой действий, независимо от влияния государства и других властных структур. Поэтому ему должна быть предоставлена возможность строить свои взаимоотношения с другими индивидами по собственному усмотрению, а не в соответствии с обязательными и заранее установленными предписаниями, а также свобода в осуществлении тех целей, которые он считает правомерными, но при условии, что при этом не будет ущемляться аналогичная свобода других индивидов. Отсюда следует, что государство должно считаться со свободой индивида и предоставлять ему право самостоятельно определять свои условия существования. А это, в свою очередь, означает для индивида не только свободу вероисповедания, свободу слова, право частной собственности, свободу торговли и предпринимательства, но и свободу договоров: вступать ли и с кем в отношения обмена^[27].

Надо добавить, что Конституционный Суд России подтвердил значимость свободы договора, указав, что она является одним из гарантируемых государством конституционных свобод человека и гражданина^[28].

Итак, договор предстает перед нами как некая универсальная категория общественной жизни и экономических отношений, являющаяся свободным регулятором, причем договорное регулирование является естественным или, можно сказать, природным саморегулятором общества и экономики. Как живая природа самостоятельно реагирует на изменения климата появлением и исчезновением новых видов живых организмов, так договорное регулирование изменяется в зависимости от потребностей общества и экономики, реагируя на изменения рынка появлением новых видов договоров и исчезновением старых.

Хотя государство и вводит некоторые властные регуляторы в интересах стабильности положения в обществе и экономике, что является, безусловно, обоснованным, так как изменения в этих сферах не должны быть столь резкими и беспощадными, как в природе, представляется, что такое ограничение должно быть очень осторожным и по возможности минимальным, так как оно может тормозить самостоятельное природное изменение путем свободного договорного регулирования. Как при слишком долгом сдерживании растягивающейся пружины, ее последующий удар будет сильнее обычного, так и последствия резкого изменения договорного регулирования могут быть болезненными для общества, как, например, было в России при неоправданно быстром вхождении в рыночную экономику без надлежащей законодательной базы. Иначе говоря, государственное регулирование свободы договора должно быть очень осторожным и трижды обоснованным, чтобы не быть излишним и не нарушать плавность неизбежной постоянной динамики договорного регулирования. Поэтому недопустимо длительное удерживание каких-либо экономических показателей в политических целях властными либо иными псевдоэкономическими средствами, так как это невозможно бесконечно и, в конце концов, приводит к порывистым болезненным изменениям в экономике государства, что мы недавно наблюдали в России на примере «пирамиды» ГКО, возведенной для удерживания курса российского рубля.

Свободный рынок, т. е. рынок, основанный на принципе свободы гражданско-правового договора, в состоянии саморегулироваться. Конечно, неоспорим тот факт, что такое саморегулирование должно происходить на основе законов, установленных государством и определяющих границы свободы договора, поскольку государство должно контролировать свободную стихию договорного регулирования. И в связи с этим, безусловно, нельзя утрировать значение такого саморегулирования, считая его единственным фактором, направляющим развитие рыночной экономики. Как верно отмечает B. C. Якушев, сегодня «необходимость участия государства в управлении экономикой становится общепризнанной».^[29]

Однако, признавая за государством право регулирования развития рыночной экономики, очень легко переступить грань между балансом частного и публичного права в сторону вмешательства государства в частные интересы и начать регулировать частно-правовые отношения императивными нормами публичного права, что в определенной мере наблюдается сегодня, путем расширения сфер применения публично-правовых законов и кодексов, за счет притеснения частного права с использованием на фоне усиления роли государства, нормы, содержащейся в п. 3 ст. 2 ГК РФ^[30]. Остается только надеяться, что реформирование экономики России, прорывом в котором было принятие нового Гражданского кодекса, не повернет назад под давлением вечного российского «маятника» в сторону сплошного публично-правового императивного регулирования.