Особое производство в гражданском процессуальном праве России и Франции

Алексей Владимирович Аргунов
ОСОБОЕ ПРОИЗВОДСТВО В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ РОССИИ И ФРАНЦИИ

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ

Каждому юристу известно, что в гражданском процессе рассматриваются и разрешаются дела особого производства. Однако мало кто сможет ответить на вопрос, что же особого заключается в этих делах и почему этот вид гражданского судопроизводства имеет такое странное наименование.

Научные работы, посвященные исследованию особого производства, в российской юридической литературе практически не встречаются. Этот факт уже сам по себе предопределяет полезность для отечественной юриспруденции любой новой работы, посвященной данной теме. В особенности это касается и представляемой на суд читателя монографии А.В. Аргунова, поскольку она посвящена не только российскому, но и французскому особому производству.

Занимательность этой книги заключается в том, что в ней не просто проанализировано отечественное и зарубежное законодательство на предмет их сравнения, но рассмотрены такие мало кому известные аспекты темы, как историческое развитие бесспорной юрисдикции в Древнем Риме, России и Франции, освещены доктринальные позиции российских дореволюционных, советских, а также французских ученых-процессуалистов, и сделано все это на заслуживающем похвалы уровне.

Монография написана в критическом ключе. Объясняется и оправдывается это тем, что умозаключения авторов, исследовавших особое производство в советское время, о сущности, предмете судебной деятельности, принципах и других ключевых вопросах темы стали в российской науке практически догмами.

В то же время сравнительно-правовой и историко-правовой аспекты проблематики до сих пор были мало исследованы.

Таким образом, получается, что ученые, рассматривая различные грани явления, оперируют одними и теми же научными фактами, а многие современные труды основаны на тех же самых идеях, что и труды полувековой давности. Процессуалисты работают в рамках одной парадигмы, сформированной еще в советское время.

Изначальная задача автора заключалась в том, чтобы обнаружить новые научные факты, на основе которых можно предложить альтернативную гипотезу правовой природы особого производства, что позволило бы оживить дискуссию по теме.

И, кажется, эта задача выполнена. По крайней мере А.В. Аргуновым сделаны интересные выводы, имеющие значение для процессуальной науки, которые могут и должны стать основой для возобновления дискуссий об особом производстве в гражданском процессуальном праве.

Конечно, идеи автора этой книги, касающиеся действия принципов гражданского процесса в особом производстве, необходимости создания новой процессуальной формы для рассмотрения дел особого производства, являются более чем дискуссионными. Вполне возможно, они не будут восприняты российской наукой всерьез. Тем не менее они, безусловно, требуют детального обсуждения научным сообществом. Кроме того, авторский анализ проблематики отличается тем, что им привлечен большой объем новых и интересных для дискуссии научных фактов, которые можно интерпретировать по-разному, не соглашаясь или солидаризируясь с данной в работе их интерпретацией.

Все вышеизложенное позволяет рекомендовать работу для внимательного прочтения.

Доктор юридических наук, профессор,

заслуженный юрист Российской Федерации

Каллистратова Римма Федоровна

ПРЕДИСЛОВИЕ

Навещая больного,

каждый раз все отчетливей вижу:

поздняя осень.

Такахама Кеси

Судебная реформа в России, о которой принято писать во введениях к диссертационным и иным монографическим работам, давно приняла затяжной характер, превратившись из временного в нормальное и неудивительное положение дел. При этом результаты ее далеки от идеала. Возможно, существующее положение дел просто стало привычным, и кажется, что реальность всегда была такой, как есть, но могла (могла ли?) и должна была бы быть лучше… В любом случае прогрессом в области особого производства в гражданском процессе судебная реформа похвастаться не может. И это можно понять и объяснить. Но после уяснения причин и условий оказывается сложным смириться с ними. Главное – не испытывать иллюзий, что особое производство настолько хорошо, что не нуждается в улучшении.

Традиция российского правоведения относит дела, рассматриваемые судами в порядке особого производства, к делам бесспорного характера.

Вероятно, бесспорность дел особого производства влияет каким-то образом на то, что практика не так быстро обнаруживает пробелы в правовом регулировании общественных отношений, возникающих в этой сфере. От бесспорной юрисдикции в целом веет странным запустением.

Однако очень скоро необходимость реформирования коснется и этих институтов права, прежде всего особого производства в гражданском и арбитражном процессе. Недаром на протяжении многих лет одним из средств ускорения гражданского судопроизводства, разгрузки судебной системы считается освобождение ее от выполнения «непрофильных функций», в т. ч. от функций по рассмотрению бесспорных дел¹.

Такого же мнения придерживается и Комитет Министров Совета Европы, полагая, что сегодня суды должны сосредоточиться в основном на рассмотрении спорных дел. Комитет Министров рекомендует европейским странам реформировать свои судебные системы, в т. ч. при помощи исключения бесспорных дел из судебной подведомственности (Рекомендация Комитета Министров Совета Европы от 16.09.1986 № R (86) 12 «О мерах по предотвращению и уменьшению чрезмерной нагрузки на судей»)².

Таким образом, желание разгрузить судебную систему рано или поздно приведет российских правоведов к более глубокому изучению феномена особого производства.

На сегодняшний день отечественная наука не может похвастаться большим количеством серьезных исследований в этом направлении. К сожалению, можно констатировать такое положение дел, при котором многие вопросы не только не разрешены, но даже и не поставлены.

Среди последних работ можно назвать монографию А.А. Мельникова «Особое производство в гражданском процессе», вышедшую в свет в 1964 г., труд А.В. Юдина «Особое производство в арбитражном процессе» (2003) и две диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук – А.Ю. Францифорова «Сущность особого производства (теоретические и практические аспекты» (2009) и автора этой монографии «Особое производство в гражданском процессуальном праве России и Франции» (2011).

Однако первая работа была написана 47 лет назад, соответственно многие ее положения устарели, вторая посвящена исследованию особого производства только в арбитражном процессе, но содержит некоторые общие положения, применимые к особому производству в гражданском процессе, третья же хотя и посвящена исследованию общей части особого производства в гражданском процессуальном праве, но по своему содержанию основана на достижениях советской процессуальной науки в области исследования особого производства, что позволяет охарактеризовать ее как недостаточно полную и одностороннюю.

Мое диссертационное исследование также далеко от идеала в том смысле, что в нем мне пришлось придерживаться определенной концептуальной схемы и защищать верность одной из гипотез сущности особого производства, в то время как я четко осознаю, что верными могут быть сразу все возможные гипотезы и главное не в сущности этого производства, а в его эффективности. Однако мне представляется полезным опубликовать указанное диссертационное исследование с учетом доработок и дополнений в виде настоящего монографического труда, поскольку предложенная гипотеза особого производства требует дальнейшего и более глубокого обсуждения.

Итак, особое производство в гражданском и арбитражном процессе России можно отнести к числу малоисследованных. Современные работы, посвященные особому производству в зарубежном гражданском процессе (в т. ч. в гражданском процессе Франции), вообще отсутствуют.

Со времени выхода в свет первого известного сегодня исследования особого (охранительного) производства, выполненного с учетом опыта иностранного законодательства и доктрины, работы С.И. Зарудного «Охранительные законы частного гражданского права. Опыт исследования о системе русских гражданских законов», вышедшей в 1859 г. и написанной для подготовки Устава гражданского судопроизводства 1864 г., прошло более 150 лет³.

Последний труд по охранительному производству (научная статья), в котором автор обращается к практическому опыту и теории стран западной Европы по указанной теме, написан в 1913 г. Г.Ф. Блюменфельдом⁴. С даты его выхода в свет прошло почти 100 лет.

С тех пор в России не выходило ни одной работы по особому (охранительному) производству, в которой авторы бы анализировали законодательство или доктрину западноевропейских стран в этой сфере.

В то же время изучение особого производства в российском гражданском процессуальном праве само по себе без сравнения этого института с зарубежными аналогами не может быть достаточно плодотворным.

Учитывая схожесть и в определенных деталях преемственность российского гражданского процессуального права от французского и немецкого гражданского процессуального права, интересный материал для анализа может дать изучение нормативных концепций особого производства и их теоретического осмысления учеными именно этих стран.

В то же время, принимая во внимание отсутствие в российской юридической науке специализированных работ, посвященных указанной тематике, а также учитывая объем настоящей работы и ограниченность способностей автора, мне придется остановиться на сравнительном исследовании концепций особого производства России и Франции.

Анализ концепции особого производства, закрепленной в гражданском процессуальном праве Франции, ввиду редкого обращения российских ученых к исследованию гражданского процесса этой страны кажется актуальным. Кроме того, следует учитывать и то, что современное российское гражданское процессуальное право является наследником нашего дореволюционного гражданского процессуального права, которое, в свою очередь, имело много заимствований из французского права. Известно, что авторы судебной реформы 1864 г. при разработке Устава гражданского судопроизводства в качестве основы использовали наиболее современный на то время в Европе процессуальный акт – французский Code de procedure civile 1806 г.

Таким образом, изучение российского особого производства в сравнительно-правовом аспекте (в сравнении с французским особым производством) позволит не только ввести в научный дискурс новые факты, но и сделать некоторые интересные и нетривиальные (хочется верить!) выводы.

Возможно, детальное рассмотрение французского особого производства окажется когда-нибудь полезным и отечественному законодателю при реформировании российского особого производства.

Кроме того, в науке гражданского процессуального права имеется пробел и в области исторических знаний о развитии форм разрешения бесспорных гражданских дел до XIX века, т. е. до периода, предшествующего принятию Устава гражданского судопроизводства 1864 г. Этим объясняется мое обращение к истории не только (и не столько) особого производства, которое является продуктом Новейшего времени, но к истории всей бесспорной юрисдикции.

Представляется, что небольшое количество работ, посвященных российскому (советскому) особому производству, истории бесспорной юрисдикции, и практически полное отсутствие сведений об особом производстве в странах Западной Европы имеет следствием определенное «окостенение» научной мысли.

Все это отражается не только на полноте наших знаний об особом производстве, но и некоторым образом тормозит развитие законодательства и судебной практики в данной сфере.

В завершение хотелось бы сердечно поблагодарить всех, кто помогал мне при написании настоящей работы, прежде всего своих родных, а также сотрудников кафедры гражданского, арбитражного и административного процессуального права и научного отдела гражданского, арбитражного и административного процесса Российской академии правосудия с Риммой Федоровной Каллистратовой во главе. Отдельно признателен Е.А. Борисовой, С.В. Моисееву, С.В. Никитину, Д.А. Фурсову и А.В. Юдину за внимание, уделенное моей работе, и ценные замечания.

ГЛАВА 1
ИСТОРИЧЕСКИЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ОСОБОГО ПРОИЗВОДСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ РОССИИ И ФРАНЦИИ

§ 1. Jurisdictio voluntario: отправная точка в истории развития бесспорной юрисдикции в России и Франции

Независимо от того, как называется судебное производство по рассмотрению определенных категорий гражданских дел бесспорного характера в законодательствах различных стран, и даже независимо от того, какие именно дела в тот или иной период развития конкретного государства рассматриваются судами в порядке такого производства, можно утверждать, что в гражданском процессе западноевропейских и восточноевропейских стран они обладают общими чертами и имеют общее историческое прошлое⁵.

Как правило, такие судебные производства отличаются от искового тем, что их правила предназначены для рассмотрения и разрешения дел, по которым нет необходимости разрешать какие-либо споры, в этих делах часто отсутствуют стороны с противоположными интересами.

В российском гражданском процессуальном праве также существует судебное производство, правила которого призваны обеспечить рассмотрение и разрешение дел бесспорного характера, оно называется особым [подраздел IV Гражданского процессуального кодекса РФ (далее – ГПК РФ)]⁶.

Во французском гражданском процессуальном праве порядок рассмотрения бесспорных дел называется juridiction gracieuse (бесспорное производство) – ст. 25 Nouveau Code de procedure civile (Новый гражданский процессуальный кодекс Франции, далее – НГПК Франции).

Как российские, так и французские авторы, исследовавшие историю своих бесспорных судебных производств (далее – особого производства), указывают на их преемственность от римской добровольной юрисдикции – jurisdictio voluntario⁷.

При этом традиционно считается, что в римском праве jurisdictio voluntario противопоставлялась jurisdictio contentiosa, т. е. юрисдикции спорной.

Однако, предваряя исследование концепции jurisdictio voluntario в римском праве, необходимо отметить, что остается до конца не разрешенным вопрос о самом существовании в римском праве такой концепции. Авторы, изучавшие данную проблему, отмечают крайнюю бедность источников, в которых бы упоминалось это понятие. Данное обстоятельство позволило, например, Г.Ф. Блюменфельду предположить, что возникновение понятия jurisdictio voluntario вообще связано с деятельностью глоссаторов, которые, комментируя «один фрагмент Марциана, помещенный в Дигесты Юстиниана», разделили юрисдикцию на voluntaria и contentiosa, т. е. на спорную и бесспорную. Однако указанный фрагмент из Дигест не «давал ей (Глоссе) твердой точки опоры»⁸. Такого же мнения придерживаются и многие современные западноевропейские исследователи, например французский исследователь F. Roumy, немецкий A. Wacke и др⁹.

Учитывая это, говорить о сложившейся во времена Римской Империи четкой концепции jurisdictio voluntario не совсем верно. Однако это не значит, что римские магистраты не обладали полномочиями по рассмотрению и разрешению дел бесспорного характера.

Кроме того, формы рассмотрения этих дел за многовековую историю развития права в Древнем Риме претерпели определенную эволюцию. Со времени появления легисакционного процесса до той эпохи, когда он был повсеместно заменен процессом экстраординарным, не говоря уже о смутном времени раннего Средневековья, в этой сфере многое изменилось, что будет показано далее. Глоссаторы, видимо, воспринимали jurisdictio voluntario такой, какой она существовала в их время. Соответственно и понимание jurisdictio voluntario как противопоставления jurisdictio contentiosa у римских юристов могло отсутствовать. Все это свидетельствует в пользу того, что противопоставление jurisdictio voluntario и jurisdictio contentiosa вполне вероятно появилось лишь в трудах глоссаторов.

И все же как в российской, так и во французской юридической литературе (прежде всего романистике) понятие jurisdictio voluntario часто используется для описания полномочий римских магистратов по рассмотрению бесспорных дел. Именно в этом смысле оно является общепризнанным. В таком значении это понятие будет использоваться и в этой работе.

Для того чтобы понять суть jurisdictio voluntario и ее отличие от jurisdictio contentiosa, необходимо сначала исследовать понятие jurisdictio, поскольку оно имеет родовое значение как для спорной, так и для добровольной юрисдикции.

Следует отметить, что понятие jurisdictio было известно римскому праву уже в период монархии (с 753 по 510 г. до н. э.).

Д.В. Дождев отмечает, что «с самого раннего периода своей правовой истории римляне различали особую судебную власть (iurisdictio), которой обладали цари, начиная с Ромула. Разбирая частные споры и конфликты, царь определял, что является ius (ius dicere), и выносил санкции за правонарушения»¹⁰.

В период республики полномочиями по ius dicere были наделены магистраты: «право государственных судебных магистратов организовывать для разрешения каждого отдельного спора судебное разбирательство присяжных судей, решающих дело по существу, называется юрисдикцией (iurisdictio)»¹¹.

Как полагает Д.В. Дождев, «ius dicere» относился к первой фазе гражданского судебного разбирательства (in jure), на которой устанавливалось существо дела и определялись подходящие процессуальные средства. Опираясь на свое право (ius iuris dicendi), магистрат (претор) предписывал судье, на каком основании выносить приговор по делу¹².

Деятельность магистратов – консулов и преторов в легисакционном и формулярном процессах в стадии in jure – состояла в признании права иска и назначении судьи, в определении того, в чьих руках будет находиться спорный предмет до окончания спора, а также в наблюдении за регулярностью процессуальных действий, в признании искового права истца в случае, когда ответчик действовал вопреки предписаниям¹³.

Содержание юрисдикции римские юристы определяли «в трех священных словах» – tria verba solemnia (Маркобий, 1.16.14): do, dico, addico¹⁴.

Do (dare) означает назначение судьи, выбранного сторонами или магистратом, и полномочие предоставить тот или иной иск или отклонить его.

Dico (ius dicere) подразумевает все заявления магистрата, относящиеся к праву, которые следует применить в данном процессе.

Addico (addicere) подразумевает акты, которые трактуют право в пользу одной из сторон процесса (видимо, при отсутствии спора о праве)¹⁵.

Однако необходимо отметить, что понятие jurisdictio употребляется в источниках в различных смыслах (в широком и узком).

В широком смысле понятие jurisdictio обозначает власть римских магистратов в судебной сфере; в объем этого понятия включается широкий спектр полномочий магистрата – законодательных [издание эдиктов), административных (необходимых для выполнения судебной функции – imperium mixtum), судебных (разбирательство гражданских дел (в стадии in jure – в легисакционном и формулярном процессе)]¹⁶.

В узком смысле jurisdictio обозначает власть магистрата разбирать и разрешать гражданские дела путем исследования фактов и применения норм права. В этом контексте в понятие jurisdictio не включаются полномочия магистрата по исполнению судебных актов, вводу во владение недвижимым имуществом и т. д., т. е. jurisdictio противопоставляется imperium mixtum¹⁷.

Поскольку в jurisdictio одни источники включают, а другие противопоставляют ей imperium, без определения понятия imperium установить область применения понятия jurisdictio затруднительно.

В отличие от jurisdictio, понимаемой в узком смысле, imperio обозначает административную, полицейскую власть, которой также были наделены магистраты. Imperio разделяется на merum и mixtum. Imperio merum относится к власти магистрата в уголовно-правовой сфере. Imperio mixtum обозначает совокупность полномочий магистрата, необходимых для эффективного осуществления функции правосудия в гражданско-правовой сфере¹⁸. Среди полномочий, относящихся к imperio mixtum, источники называют полномочия по принудительному исполнению судебных актов, по принятию необходимых для проведения судебного разбирательства мер, в т. ч. мер по расследованию фактических обстоятельств дел, охранительных мер¹⁹.

Таким образом, понятие jurisdictio в римском праве обозначало полномочия магистрата, касающиеся осуществления им правосудия. Для осуществления правосудия магистрату требовались полномочия, различные по своей природе, как законодательные, административные, так и чисто судебные²⁰.

Итак, исследовав в общих чертах область применения понятия jurisdictio в римском праве, следует задаться аналогичным вопросом в отношении понятия jurisdictio voluntario.

В российской и во французской литературе, посвященной этому вопросу, отмечается, что понятие jurisdictio voluntario обозначает полномочия магистрата рассматривать и разрешать дела бесспорного характера²¹. Как отмечал L. Bonjean, «говорят, что магистрат осуществляет добровольную юрисдикцию, когда он участвует в урегулировании отношений граждан, но не путем разрешения спора, разногласия, а путем придания акту, который в его присутствии по обоюдному согласию совершают стороны, свойства публичности и достоверности (solennite), без которых акт сторон либо вообще не будет иметь правовой силы, либо будет иметь меньшую правовую силу. Слово "добровольный" означает не то, что магистрат может по своей воле удовлетворить просьбу граждан или отказать в ее удовлетворении, а то, что полномочия магистрата осуществляются inter volentes, т. е. между согласными, для подтверждения актов, которые граждане совершают по своей воле. При осуществлении добровольной юрисдикции магистрат никого не принуждает к исполнению, поскольку не разрешает спора (по крайней мере, серьезного спора), он санкционирует, ратифицирует, подтверждает, но не разрешает по существу, не принимает решений»²².

Ученые полагают, что jurisdictio voluntario осуществлялась двумя способами (в двух формах) в зависимости от типа римского процесса²³.

Первый способ – это рассмотрение бесспорных дел в порядке искового производства. Отличие порядка рассмотрения таких дел от порядка рассмотрения дел, в которых действительно имелся спор, заключалось в том, что процесс оканчивался на стадии in jure ввиду того, что никакой необходимости осуществлять доказательственную деятельность при согласии сторон фиктивного, по сути, спора не было, а следовательно, не было необходимости в стадии apud judicio.

Так, например, к бесспорным делам, рассматриваемым по правилам искового процесса legis actiones, относились дела manumissio vindicta (отпущение рабов на волю), adoptio (усыновление), emancipatio (эмансипация) и in jure cessio (уступка собственности)²⁴. В этих делах стороны не спорили между собой, но для придания своим действиям правовой силы вынуждены были участвовать в фиктивном исковом процессе. Исковой процесс применялся ввиду неразвитости иных процессуальных форм и по прошествии некоторого периода времени, в связи с появлением другой, более соответствующей бесспорному характеру дел формы, перестал использоваться в сфере jurisdictio voluntario.

Второй способ осуществления jurisdictio voluntario, возникший позднее, – это деятельность магистратов, связанная с внесением в судебный протокол (gesta) некоторых сделок, совершаемых при помощи табеллионов, в письменной форме. При этом некоторые сделки (дарение, вскрытие завещания) обязательно должны были быть «явлены» перед судами под страхом их недействительности, некоторые же вносились в судебный протокол по усмотрению контрагентов (купля, передача, сделки по опекунским делам) с целью придания указанным актам свойства публичности, а также для приобретения возможности восстановления акта в случае его утраты²⁵.

Так, по закону Цинция о дарах и подношениях (lex Cincia de donis et muneribus) 204 г. до н. э. для совершения дарения свыше определенной суммы требовалось совершение mancipatio или traditio. Совершение же акта в форме stipulatio не имело юридических последствий. Со времени императора Константина mancipatio и traditio заменяются новой формой – внесением в судебные протоколы, без всякого различия, будет ли предмет дара передан или только обещан²⁶. Процедура внесении в судебные протоколы отдельных сделок называлась insinuatio (инсинуация) и заключалась в удостоверении магистратом акта, внесения его в протокол и выдаче заинтересованному лицу выписки из него²⁷.

Таким образом, видно, что на этапе своего зарождения добровольная юрисдикция осуществлялась в форме фиктивного искового процесса, который проводился по согласной воле обеих сторон. Видимо, поэтому юрисдикция магистрата в этой сфере получила название добровольной. Однако с развитием права, появлением новых форм процесса в Риме появляется и новая форма рассмотрения бесспорных дел – внесение актов в судебный протокол. Эта форма непосредственно не связана с судопроизводством, она является прообразом современной нотариальной формы деятельности.

Из этого можно сделать вывод о том, что римское право эволюционировало в направлении отказа от применения исковой формы рассмотрения бесспорных дел и создания упрощенной судебной формы их рассмотрения – инсинуации (внесения акта в судебный протокол).

Применительно к этой более поздней форме осуществления деятельности магистрата в сфере добровольной юрисдикции можно сказать, что она, скорее, похожа на форму административной, а не судебной деятельности. В этом смысле полномочия магистрата по внесению в судебный протокол бесспорных актов можно отнести не к jurisdictio магистрата, а к его imperio mixtum.

Как уже отмечалось выше, в источниках (пусть и не всегда последовательно) проводится разделение функций магистрата на jurisdictio и imperium mixtum²⁸.

Тем не менее среди полномочий, которые источники относят к imperium mixtum, отсутствуют полномочия по рассмотрению и разрешению бесспорных дел (дел особого производства). Означает ли это, что римские юристы проводили четкое различие между полномочиями магистрата в сфере рассмотрения бесспорных дел, наделяя их особым, юрисдикционным, характером и иными полномочиями (imperium mixtum), которые были необходимы для осуществления юрисдикционной функции, но сами при этом не являлись юрисдикционными?

Учитывая отсутствие четкого указания в источниках на область применения понятия jurisdictio voluntario и принимая во внимание то обстоятельство, что в римском праве существовало две формы рассмотрения бесспорных дел, первая из которых, без сомнения, была юрисдикционной, поскольку являлась формой рассмотрения спорных дел, применявшейся на ранних этапах развития права и для рассмотрения дел бесспорного характера, и вторая, появившаяся позднее и, следовательно, учитывающая все особенности рассмотрения бесспорных дел, в отношении которой уже могут появиться определенные сомнения в ее юрисдикционности, думается, что ответить на этот вопрос можно отрицательно.

Могли ли полномочия магистрата, называемые сегодня jurisdictio voluntario, относиться не к jurisdictio, а к imperio mixtum? Думается, могли. Однако это касается только такой формы рассмотрения бесспорных дел, как внесение актов в судебный протокол.

В подтверждение тезиса можно сослаться на то обстоятельство, что в некоторых отрывках из Дигест Юстиниана, посвященных таким «классическим» делам добровольной юрисдикции, как эмансипация, усыновление, опека и попечительство, говорится об imperio, осуществляемом магистратом²⁹, и только лишь в одном фрагменте применительно к этим делам упоминается понятие jurisdictio voluntario.

Кроме того, косвенным подтверждением правильности утверждения является то обстоятельство, что магистраты могли своей властью манципировать себя, отпускать своих рабов на волю или совершить усыновление самого себя, в то время как юрисдикцию в отношении самих себя они осуществлять не могли (именно в римском праве был сформулирован принцип: «никто не может быть судьей в своем собственном деле»).

Так, в одном из фрагментов Дигест, принадлежащем перу Павла, отмечается, что «если сын семейства является консулом или презесом, то он может самого себя освободить из-под власти или совершить усыновление самого себя»³⁰, в другом фрагменте Модестин указывает: «по мнению Нерация, магистрат, в руках которого находится судопроизводство, может сам эманципировать своих сыновей и отдавать их в усыновление»³¹. В то же время Ульпиану принадлежат следующие строки: «Осуществляющий юрисдикцию не должен вершить суд ни по своим делам, ни по делам своей жены или своих детей, ни своих вольноотпущенников или лиц, которые находятся при нем»³².

Также можно привести в качестве примера наличие (в позднейшее время) у магистратов полномочий назначать несовершеннолетним опекунов ex officio³³. Осуществление же jurisdictio, как правило, возможно только в связи с обращением заинтересованных лиц (nemo judex sine actore).

По всей видимости, дела об усыновлении, эмансипации, отпущению рабов на свободу, опеке относились, скорее, к imperio магистрата, чем к jurisdictio³⁴.

Необходимо отметить, что некоторые французские авторы также полагали, что jurisdictio voluntario претора, консула или проконсула относилось, скорее, к их «праву управлять, нежели к их праву судить»³⁵. Это объясняется тем, что акты добровольной юрисдикции были необходимы лишь для сообщения определенным правоотношениям на будущее свойства бесспорности определенности, путем удостоверения их публичной властью.

Указанное обстоятельство может являться причиной, по которой данные полномочия не передавались частному судье – judex³⁶. Сама власть imperio не могла передаваться частному лицу³⁷. Judex выполнял другую роль – он лишь исследовал фактические обстоятельства и принимал решение, правовая составляющая которого была сформулирована магистратом, т. е. была заранее предписана судье. Поскольку по бесспорным делам не было необходимости в исследовании доказательств и проведении судебного разбирательства, указанные дела могли эффективно разрешаться самими магистратами.

Таким образом, видно, что jurisdictio voluntario, осуществляемая в форме внесения актов в судебные протоколы, стоит, скорее, в одном ряду с современной нотариальной деятельностью, нежели с современным особым производством (в том виде, в которым оно закреплено в российском праве). Необходимость в деятельности магистрата вызвана вовсе не нуждой в осуществлении специальной деятельности, которую не мог бы осуществлять обычный чиновник, – правосудия, а особенностями организации римского государства и спецификой воззрений римлян, прежде всего на институты рабства, а также семьи и родительской власти.