Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии

© Издательство «Юридический центр Пресс», 2003

© Д. А. Шестаков, науч. ред., вступ. статья, 2003

© Г.-Г. Йешек, предисловие, 2003

© Н. С. Рачкова, перевод с нем., 2003

Уважаемый читатель!

Перед Вами книга, входящая в серию работ, объединенных общим названием: «Законодательство зарубежных стран», реализуемую издательством «Юридический центр Пресс».

Обращение к опыту зарубежного законотворчества позволяет представить отечественную правовую систему в соотношении с правовыми системами других государств, ибо, как писал Рене Давид: «Мир стал един. Мы не можем отгородиться от людей, которые живут в других государствах, других частях земного шара. Необходимое международное взаимодействие или, во всяком случае, простое сосуществование требует, чтобы мы открыли наши окна и посмотрели на зарубежное право».

Правоведу предпочтительней обратиться к первоисточнику и самому поразмышлять об особенностях законодательства той или иной страны, его сильных и слабых сторонах и сравнить с законодательством собственной страны с тем, чтобы понять ценности и приоритеты, тенденции и перспективы его развития.

В предлагаемой Вашему вниманию серии планируется издание не только тех зарубежных кодексов, которые в последние годы появились в переводе на русский язык, но и тех, которые все еще сравнительно мало известны российским юристам. К научной подготовке этих изданий привлекаются преподаватели ведущих вузов России, известные зарубежные криминалисты, обладающие большим опытом научных исследований в области юриспруденции, а также высококвалифицированные переводчики.

Издательство «Юридический центр Пресс», рожденное в городе, который по своему историческому предназначению был призван стать «окном в мир», надеется внести свою скромную лепту в то, чтобы еще шире распахнуть «наши окна» и обозреть зарубежное право во всем его богатстве и многообразии.

Надеемся на этой стезе найти в Вас благодарного и взыскательного Читателя.

Редколлегия

Май 2003

Реформа германского уголовного законодательства

I. Возникновение, состояние и сфера действия Уголовного кодекса

Действующий Уголовный кодекс ФРГ восходит к Уголовному кодексу Германской империи от 15 мая 1871 г. (RGBl. S. 127). Уголовный кодекс Германской империи за годы своего существования постоянно приводился в соответствие с изменяющимися обстоятельствами и потребностями времени путем внесения многочисленных изменений. Начавшееся на смене веков движение за реформу уголовного права в эпоху Веймарской республики (1919–1933) привело к первым успехам в организации новой уголовной политики. Так, Законы о денежном штрафе 1921–1924 гг. изменили соотношение в применении таких наказаний, как лишение свободы и денежный штраф в пользу последнего. Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних в редакции 1923 г. (RGBl. I. S.135) положил начало развитию уголовного права, ориентированного на молодежь, в основе которого идеи воспитания, урегулировал деятельность уже созданных Управлением юстиции земель судов по делам несовершеннолетних. Закон о профессиональных преступлениях от 1933 г. (RGBl. I. S. 995) введением мер исправления и безопасности наряду с наказаниями (параллелизм) завершил реформу уголовного права Веймарской республики, но в своем применении оно быстро попало под влияние тоталитарного государства.

Цели уголовного законодательства Федеративной Республики Германии, появившегося вместе с Основным законом в 1949 г., сначала заключались в чистке языка текста Уголовного кодекса, уничтожении остатков господства национал-социалистической системы в уголовном праве, корректировке вмешательства оккупационных властей, которое нельзя было допустить на длительный период, в восстановлении правового единства уголовного права на территории Федеративной Республики Германии и Западного Берлина и в проведении самых необходимых реформ. Основной закон от 23 мая 1949 г. (BGBl. S. 1)^[1] отменил смертную казнь (ст. 102) и установил принцип законности для преступления и наказания (ст. 103, абз. 2). Первый шаг в преобразовании уголовного права сделал Третий закон об изменении Уголовного кодекса от 4 августа 1953 г. (BGBl. I. S. 735), введя освобождение от наказания и освобождение от ответственности с испытанием. Новая редакция Уголовного кодекса, опубликованная 25 августа 1953 г. (BGBl. I. S. 1083), дала этому закону название «Уголовный кодекс», которое он с тех пор носит; дополнение «для Германской империи» было изъято, так как она уже не существовала.

В ходе осуществления общей реформы уголовного права было принято шесть законов о реформе уголовного права, многочисленные законы об изменении Уголовного кодекса и Вводный закон к Уголовному кодексу от 2 марта 1974 г. (BGBl. I. S. 74). Второй закон о реформе уголовного права от 4 июля 1969 г. (BGBl. I. S. 717) полностью преобразовал и изменил расположение и нумерацию параграфов Общей части, содержащую регулирование, общее для всех правонарушений. Но и Особенная часть, в которой можно найти описание конкретных деликтов в так называемых «составах деяния» (Tatbestände), уже после первых реформ приобрела новый вид. Результатом этой второй ступени большой реформы явилась новая редакция Уголовного кодекса от 2 января 1975 г. (BGBl. I. S. 1). На этом реформа Общей части приостановилась. Однако реформа Особенной части непрерывно продолжалась путем внесения законов об изменении Уголовного кодекса, Закона о введении в действие Уголовного кодекса от 1974 г., законов об изменении отдельных разделов, о преобразовании других отраслей права, и которая до сих пор еще не завершена. Эти изменения привели к публикации новой редакции Уголовного кодекса от 10 марта 1987 г. (BGBl. I. S. 945). После этого Закон от 9 июня 1989 г. (BGBl. I. S. 1059) в связи с введением урегулирования положения главного свидетеля обвинения при террористических актах усилил наказание за похищение человека с целью вымогательства (§ 239а) и захват заложников (§ 239b). Закон от 13 июня 1990 г. (BGBl. II. S. 494) распространил нормы о защите судов воздушного транспорта (§ 316с) на суда, используемые в гражданском морском судоходстве. 25-й Закон об изменении Уголовного кодекса от 20 августа 1990 г. (BGBl. I. S. 1764) расширил деяние § 201 о нарушении конфиденциальности слова, 26-й Закон от 14 июля 1992 г. (BGBl. I. S. 1255) усилил наказание за торговлю людьми (§§ 180b, 181). Закон о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами проявления организованной преступности (Закон об организованной преступности) от 15 июля 1992 г. (BGBl. I. S. 1302), кроме того, по-новому сформулировал особо тяжкий случай кражи, совершенной бандой (§ 244а), укрывательства имущества, добытого противоправным путем, совершаемого бандой (§ 260), укрывательства имущества, добытого противоправным путем, совершаемого бандой в виде промысла (§ 260а) и отмывания денег (§ 261), для чего в Закон по отмыванию денег, добытых преступным путем, от 25 октября 1993 г. (BGBl. I. S. 1770) было внесено важное дополнение об обязанности банковских учреждений идентифицировать делового партнера при сделках, заключаемых на сумму 20 тыс. немецких марок и свыше. Санкции за эти деликты были усилены в Законе об организованной преступности введением имущественного штрафа (§ 43а) и расширенной конфискации (§ 73d). Также были усилены санкции в отношении тяжких случаев торговли людьми (§ 181) и особо тяжких деяний, предусмотренных Законом о наркотических веществах. Новый Закон в более успешной борьбе с организованной преступностью от 4 мая 1998 г. (BGBl. I. S. 845) не только значительно расширил круг уголовных правонарушений, к которым может относиться отмывание денег, но и усилил санкции. 27-й Закон об изменении Уголовного кодекса от 23 июля 1993 г. (BGBl. I. S. 1346), кроме того, распространил действие § 174, абз. 1 и 3, о сексуальных злоупотреблениях в отношении опекаемых лиц, а также действие § 176, абз. 1–4, 5, № 2 и 6, о сексуальных злоупотреблениях в отношении детей, совершаемых гражданами ФРГ за границей, независимо от законодательства того места, где было совершено преступление (§ 5, № 8). Эта норма действует и для § 174, если лицо, совершившее деяние, и жертва являются гражданами ФРГ и основа их жизнедеятельности находится на территории Германии, и для § 176 действует также эта норма, не принимая во внимание гражданство жертвы (секс-туризм). Кроме того, в § 184, абз. 3, была усилена санкция за распространение порнографических изданий, если их содержанием является насилие над детьми. Дополнительные уголовно-правовые нормы в отношении детской порнографии содержат новые абзацы 4 и 5 § 184. Реформа Особенной части была продолжена введением уголовно-правовой нормы о подкупе депутатов, которая включает в себя выборы и голосование в Европейском парламенте (§ 108е). 29-й Закон об изменении Уголовного кодекса от 31 мая 1994 г. (BGBl. I. S. 1168), кроме того, соответствовал старому требованию об отмене особого наказания за гомосексуальные действия и исключил § 175. Единая норма (§ 182) отныне защищает 14– и 15-летних подростков обоего пола от сексуальных действий, если лицо, совершившее деяние, использует при этом их явно зависимое положение. Важные нововведения были далее внесены во 2-м Законе о борьбе с преступностью, связанной с посягательствами на окружающую сред у, от 27 июня 1994 г. (BGBl. I. S. 1440), а также в Законе о борьбе с преступностью от 28 октября 1994 г. (BGBl. I. S. 3186). Закон об изменении Закона о помощи беременным женщинам и семье от 21 августа 1995 г. (BGBl. I. S. 1050) содержит итоговое урегулирование норм прерывания беременности, не предусматривающих наказания.

Объединение Германии привело к восстановлению правового единства в уголовном праве на всей территории Федеративной Республики Германии. Уголовный кодекс в редакции от 10 марта 1987 г. с внесенными позднее изменениями на основании Договора об объединении от 31 августа 1990 г. (BGBl. II. S. 885) вступил в действие 3 октября 1990 г. на территории новых федеральных земель: Бранденбург, Мекленбург – Передняя Померания, Саксония, Саксония – Анхальт и Тюрингия, а также в бывшей восточной части земли Берлин.

Третий этап реформы уголовного права завершился 6-м Законом о реформе уголовного права от 26 января 1998 г. (BGBl. I. S. 164) и Законом о борьбе с сексуальными деликтами и другими опасными уголовно наказуемыми деяниями от того же дня (BGBl. I. S. 160). 6-й Закон о реформе уголовного права сделал первый основательный шаг к общей реформе Особенной части взвешенностью пределов наказания, усилением и обновлением отдельных групп составов деяния и усилением наказания за них (например, деликты, связанные с поджогом, – §§ 306–306f), улучшением уголовно-правовой защиты в особо опасных сферах (например, защита детей – §§ 176–176b и § 236) и отменой ненужных или более не соответствующих времени уголовно-правовых норм (например, § 144 и § 127). Закон о борьбе с сексуальными деликтами и другими опасными деяниями усилил защиту общественной безопасности в интересах безопасности общества при освобождении от отбывания остатка временного лишения свободы (§ 57, абз. 1, № 2) и распространил превентивное заключение на определенные сексуальные деликты и деликты, связанные с телесными повреждениями, а также на соответствующие деяния, совершенные в состоянии одурманивания (§ 66, абз. 3), ввел надзор на неопределенный срок, если осужденный не согласен пройти курс лечения или курс отвыкания или не следует этому указанию (§ 68с, абз. 2). В 6-м Законе о реформе уголовного права и Законе о борьбе с сексуальными деликтами законодатель хотел обратить особое внимание на угрозу и причинение беспокойства обществу новыми формами преступности. Многочисленные изменения текста законов в ходе быстрого проведения реформы уголовного права привели к опубликованию новой редакции Уголовного кодекса от 13 ноября 1998 г. (BGBl. I. S. 3322).

В ходе обновления уголовного права была проведена и реформа исполнения наказания, т. е. той части уголовного права, которая регулирует применение наказания в виде лишения свободы и мер исправления и безопасности, связанных с лишением свободы в учреждениях юстиции, ведающих вопросами отбывания наказания. Этот завершающий этап реформы был дополнен Законом об исполнении наказания от 16 марта 1976 г. (BGBl. I. S. 581). Следствием принятия этого Закона было прежде всего расширение гибкой практики (выход за пределы учреждения, свободное перемещение, отпуск под надзором, а также улучшение правового положения заключенных путем предоставления правовой помощи (право обжалования, заявления на решение суда, жалоба на нарушение судом формального или материального права). Однако важные моменты реформы, прежде всего, приближение оплаты труда осужденных к тарифной зарплате, предстоит решать будущим специальным федеральным законам, которые все еще заставляют себя ждать. Федеральный Конституционный Суд, однако, 1 июля 1998 г. (BGBl. I. S. 2261) вынес решение о том, что ограничение оплаты труда (§ 200, абз. 1 Закона об исполнении наказания) пятью процентами социально гарантированной правом социального страхования величины выплаты противоречит требованию ресоциализации, зафиксированному в Основном законе. § 200, абз. 1 Закона об исполнении наказания подлежал, правда, применению до 31 декабря 2000 г., предоставив время законодателю для нововведений. Но поскольку такового не последовало до настоящего времени, то компетентные суды непосредственно принимают решения о размере оплаты труда, предусмотренном в § 43, абз. 1, ст. 1 Закона об исполнении наказания. Решение вопроса о приближении оплаты труда заключенных к тарифной оплате, которое предстоит принять реформаторам, будет, скорее всего, предоставлено сфере юстиции. Закон об исполнении наказания также включился в решение такой актуальной задачи, как эффективность применения наказаний в сфере борьбы с сексуальными деликтами. Закон о борьбе с сексуальными деликтами и другими опасными деяниями изменил § 9 Закона об исполнении наказания в виде помещения заключенного в социально-терапевтическое учреждение таким образом, что заключенный, осужденный за совершение сексуального наказуемого деяния (§§ 174–180 или 182 Уголовного кодекса) к лишению свободы на срок более двух лет, без его согласия может быть помещен в социально-терапевтическое учреждение, если это оказывается необходимым после основательного обследования. Очевидно, что новая норма направлена на предоставление лицам, совершившим особо тяжкие деяния на сексуальной почве, новых методов лечения, которые могут быть применены или в будущем введены в социально-терапевтических учреждениях. До 31 декабря 2002 г. это норма действовала, конечно, только как желательная, чтобы Земли могли подготовить свои социально-терапевтические учреждения к решению новой, особо трудной задачи.

Новое уголовное право могло быть создано только в данное конкретное время и быть принято как практикой, так и общественностью без какого-либо серьезного недопонимания, так как традиционные взгляды на уголовное право и преступность изменились с начала работы над реформой в 1952 г. Осуществлялся большой процесс обучения и переосмысления, который взволновал и изменил многих людей, находящихся далеко за рамками мира профессионалов. В значительной степени достигнуто понимание того, что уголовное право является только одним из средств социального контроля наряду с другими, и его применение означает глубокое вмешательство в свободу, статус и доходы тех, кого оно затрагивает. Ввиду вытекающих из этого негативных последствий оно должно применяться по возможности взвешенно. Одновременно в результате различного рода идеологических выступлений против всех репрессивных институтов государства в качестве ответной реакции сформировалось противоположное убеждение, что только уголовное право, ориентированное на принцип виновности, может защитить свободу общества, ибо только такое право рассматривает человека как ответственного гражданина, апеллируя своими требованиями и санкциями к его благоразумию и его дисциплине, и делает это с полной ответственностью. Достоянием общественности стало понимание необходимости ограничения уголовного права принципами правового государства, а вместе с этим и осознание того, что не все, что кажется целесообразным в обращении с правонарушителями, является справедливым. Кроме того, общество постепенно приходит к пониманию, что гуманность как основа политики в области уголовного права – не только проявление идеализма отдельных людей, которые берутся за это из сочувствия, а является в определенной степени мерой ответственности общества за преступность, и, стало быть, забота о правонарушителях не милость, а обязанность социального государства. И, наконец, само внимание к уголовному праву в значительно большей степени, чем раньше, проявляется не только как проблема правосудия, но и как социальная задача, выполнение которой должно оказать помощь в жизни человеку, осужденному за преступления. Эффективность внимания к уголовному праву при этом проявляется не столько в статистическом доказательстве успехов в ресоциализации преступников, сколько в формировании всей уголовно-правовой политики государства, которую можно объединить с обостренной социальной совестью нашего времени. Развитие преступности в последнее время показало проявляющей понимание общественности и то, что для борьбы с насильственными деликтами, сексуальными наказуемыми деяниями, особенно по отношению к детям, поджогами домов беженцев и иностранцев, выступлениями вооруженных боевых отрядов, квартирными кражами со взломом и организованной преступностью должны в полной мере применяться наказания в виде лишения свободы и меры исправления и безопасности, связанные с ограничением свободы, но с учетом задачи ресоциализации в процессе исполнения наказания. Настроение общества начинает меняться в сторону ужесточения пенитенциарной политики, и крупные политические партии, кажется, поддерживают эту точку зрения.

II. Основные положения уголовной политики

Основная уголовно-политическая концепция германского уголовного права связана с заглаживанием вины с целью воздействия наказанием на личность преступника. Это воздействие на лицо, совершившее деяние, называют специальной превенцией. Но нужно ограничиться, правда, только таким общим высказыванием, так как из закона нельзя сделать более конкретный вывод о том, в каком соотношении должны находиться эти задачи и как законодатель представлял себе прежде всего отношение между принципом вины и мерой наказания. Содержащееся в § 46, абз. 1, предложение 1, предписание «Вина лица, совершившего деяние, является основанием для назначения наказания» заключает в себе лишь неспецифическое признание принципа вины. Что касается второго предложения: «учитываются воздействия, которые ожидаются со стороны наказания на будущую жизнь лица в обществе», то и здесь не указывается, какие ограничения необходимы при заглаживании вины с учетом специальной превенции. И все же точка зрения на основную уголовно-политическую концепцию действующего права, выраженная в § 46, абз. 1, имеет определенную ценность. Она ясно показывает, что наказание, не соответствующее по виду и степени вине лица, совершившего деяние, не будет соответствовать закону, и суды именно так и истолковывают эту норму. § 46, абз. 1, предложение 1, отменил чистую систему мер исправления и безопасности, которую постоянно рекомендуют доверчивые приверженцы применения «лечения» для исцеления всех личных недостатков правонарушителей. С другой стороны, из § 42, абз. 1, предложение 2, однозначно следует, что законодатель при любом определении меры наказания требует учитывать последствия санкции на будущую жизнь осужденного в обществе, и ни в коем случае не рассматривает наказание только как акт исполненной справедливости.

В Уголовном кодексе нет выраженного упоминания о генеральной превенции. Под генеральной превенцией в положительном смысле понимают подтверждение права путем наказания воздействовать на правосознание и законопослушность общественности, в негативном же смысле – как фактор устрашения для всех, кто попытается последовать примеру правонарушителя. Из-за отсутствия соответствующего установления следует, что подтверждение права (Rechtsbewährung) посредством соразмерного вине наказания есть, по умолчанию, предполагающаяся и положенная государством в основу общей системы цель наказания, и что усиление заслуженного наказания, обоснованное общим устрашением, не покрывалось бы действующим правом. Но согласно принципу вины недопустимо и смягчение заслуженного наказания. Этого положения, хотя и оспариваемого в литературе, до сих пор придерживается судебная практика. Законодатель, очевидно, оспорил подтверждение права и действие устрашения, так как соразмерное вине наказание для специальной превенции он рассматривает не только как достаточное, но и как необходимое. Обдумывается и вытекающий из принципа определенности вопрос об имущественном наказании (§ 43а), введенном Законом о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами проявления организованной преступности, ибо здесь при весьма тяжком преступлении не определен верхний и нижний предел наказания, как этого требует принцип законности, и особенно потому, что всем имуществом правонарушителя может распоряжаться судья, не опираясь на определенные критерии при вынесении решения в конкретном случае.

Учет привлечения к суду жертвы наказуемого деяния был вменен в обязанность судам Законом о защите жертв от 18 февраля 1986 г. (BGBl. I. S. 2496) посредством того, что в § 46, абз. 2, в качестве дополнения к списку оснований для определения размера наказания были включены усилия лица, совершившего деяние, «возместить причиненный вред», а также «достигнуть соглашения с потерпевшим». Идея о бесконфликтном соглашении между лицом, совершившим деяние, и его жертвой была продолжена в новых определениях, которые включил в Уголовный кодекс Закон о борьбе с преступностью от 28 октября 1994 г. Самым важным является § 46а. Согласно ему суд в соответствии с § 49, абз. 1, может смягчить наказание в тех случаях, когда лицо, совершившее деяние, в своем стремлении достичь соглашения с жертвой возмещает потерпевшему лицу нанесенный им в результате деяния ущерб полностью или большую его часть, или компенсирует жертве большую часть причиненного им вреда значительными личными выплатами или уступками, или суд может совсем отказаться от наказания, если деяние не подлежит более суровому наказанию, чем лишение свободы на срок до одного года или денежный штраф в размере до трехсот шестидесяти дневных ставок.

В германской системе в значительной степени выполняется требование декриминализации уголовного права в сфере мелких правонарушений. Многочисленные, не имеющие большого значения правонарушения наказываются не как уголовные, а как нарушения порядка денежным штрафом, так как они не носят преступного характера в соответствии с Законом о борьбе с нарушениями порядка в редакции от 19 февраля 1987 г. (BGBl. I. S. 602) (№ 11), но который в настоящее время, согласно Закону об изменении Закона о борьбе с нарушениями порядка и других Законов от 26 января 1998 г. (BGBl. I. S. 156), предусматривает двойные рамки денежного штрафа – с верхним и нижним пределом (§ 17, абз. 1 Закона об административных правонарушениях). Так, прежде всего, малозначительные правонарушения на транспорте были преобразованы в нарушения общественного порядка (§ 24 Закона о правилах уличного движения – № 10). Бывший 29-й раздел Уголовного кодекса о проступках был отменен, самые важные правонарушения из этого раздела преобразованы в нарушения порядка. Так, сейчас, например, ложное указание имени (ранее – § 360, № 8, УК) можно найти в § 111 Закона об административных правонарушениях; шум, нарушающий общественную тишину и покой, и грубое бесчинство (ранее – § 360, № 11, УК) – в § 117 и соответственно – в § 118 Закона об административных правонарушениях.

Декриминализации в сфере более легкой преступности служат следующие две нормы Уголовно-процессуального кодекса. Как исключение из обязанности уголовного преследования согласно § 153 УПК в случае проступков, за которые нижний предел лишения свободы не повышен в санкции по сравнению с пределом, установленным для данного вида наказания (следовательно, например, простая кража – § 242, но не кража с применением оружия, кража, совершаемая бандой, и кража с проникновением в жилище – § 244), прокуратура может прекратить производство по делу без санкции суда, если последствия совершенного деяния и вина лица, совершившего деяние, незначительны, а уголовное преследование не представляет интереса для общественности. Действующее до сих пор ограничение этой возможности в отношении правонарушений, направленных против чужого имущества, было отменено Законом об освобождении от ответственности (Gesetz zur Entlassung der Rechtspflege) от 11 января 1993 г. (BGBl. I. S. 50). В случае правонарушений, подлежащих повышенной мере наказания, прокуратура может делать это только с согласия суда, которое, однако, как показывает опыт, она и получает. Далее, § 153а УПК введено условное прекращение уголовного процесса. В соответствии с этим предписанием с согласия суда и обвиняемого при всех проступках при постановлении об обязанностях и указаниях (в основном о выплате денежной суммы в пользу общественно полезной организации или казны, с недавних пор и об усилиях в достижении соглашения между лицом деяния и жертвой путем компенсации нанесенного ущерба) прокуратура может условно отказаться от предъявления публичного обвинения, если этого постановления достаточно, чтобы не привлекать особого внимания общественности к уголовному преследованию, и если этому не препятствует тяжесть вины. Здесь также не требуется согласия суда в отношении проступков, за которые минимум лишения свободы не повышен (в санкции с минимумом, установленным для вида наказания). § 153а УПК расширен Законом об освобождении от ответственности, в котором больше не требуется, как раньше, малозначительности вины лица, совершившего деяние, а лишь указывается на то, что тяжесть вины не препятствует освобождению. Оба пути избежать уголовного процесса все больше применяются на практике. И суд по предъявлении обвинения с согласия прокуратуры и обвиняемого при равных условиях может прекратить производство по делу. В отношении незначительных наказуемых деяний правила §§ 153 и 153а УПК, действие которых вместе со всем УПК было распространено на новые федеральные земли, дополняется Законом ГДР о третейских судах в общинах от 13 сентября 1990 г., остающимися в силе согласно Договору (GBL. DDR. I. № 61. S. 1527) (изменены в Бранденбурге и Саксонии – Анхальте, в Тюрингии и Берлине заменены собственными Законами). Согласно § 40 данного Закона прокурор может передать дело о незначительных правонарушениях третейскому суду, если в результате этого можно ожидать внесудебного решения, а именно путем компенсации или соглашения между лицом, совершившим деяние, и жертвой, и если общественность не заинтересована в предъявлении общественного иска.

Процессуальный путь декриминализации в сфере легкой преступности заключается, кроме того, в требовании заявления о возбуждении преследования в случаях домашних и семейных краж (§ 247), а также кражи и присвоении малоценных предметов (§ 248а). Обе нормы применяются соответственно при некоторых имущественных деликтах, в сфере проступков. Законодатель, очевидно, считает, что подобные случаи чаще всего не приведут к подаче заявления, а найдут свое разрешение на основе гражданского права или внесудебным путем. Далеко за рамки сферы незначительных правонарушений выходит § 60, согласно которому суд отказывается от наказания, если последствия деяния, которые затрагивают лицо, совершившее деяние, настолько тяжелы, что назначение штрафа вполне очевидно было бы ошибочным. Наряду с этим декриминализация в основной сфере уголовного права означает далее существенный отход от границ наказуемости за совершение сексуальных преступлений (§ 174 и др.). Однако в противоположном направлении идет 27-й Закон об изменении Уголовного кодекса, а сейчас частично и 6-й Закон реформы уголовного права.

Следующим фундаментальным принципом германского уголовного права является положение о том, что все предпосылки наказания, а также вид и размер наказания должны быть определены законом – принцип законности. Мы находим его в § 1 Уголовного кодекса, в норме, которая дословно совпадает с соответствующей конституционной гарантией – абз. 2 ст. 103 Основного закона: «Деяние может быть наказано, только если наказуемость была законодательно установлена прежде». Это самоограничение государства должно гарантировать то, что уголовно-правовые санкции для деяния должны быть четко определены уже к моменту совершения деяния, и что каждый может доверять тому, что деяние, которое при его совершении не определено четко как наказуемое, не может повлечь наказания и позже. Из этого прежде всего следует, что судья по уголовным делам не имеет права своей властью восполнять пробелы в законе, применяя схожую, но все же непосредственно не соответствующую уголовно-правовую норму. Что касается гражданского права, то в качестве общего принципа признано знаменитое правило ст. 1, абз. 2 Швейцарского свода гражданских законов: «Если из закона нельзя извлечь никакой нормы, то судья должен выносить решение согласно обычному праву, а если таковое отсутствует, в соответствии с нормой, которую он установил бы в качестве законодателя». Для уголовного же права, напротив, действует именно запрет на применение обычного права и аналогии, особенно если правовое положение, вытекающее из текста закона, было бы не в пользу обвиняемого (например, нарушающие покой ночные телефонные звонки не могут наказываться согласно § 123 как нарушение неприкосновенности жилища, поскольку данный состав преступления предполагает физическое проникновение в квартиру потерпевшего). Следствием принципа законности является также запрет обратного действия закона. Но и он направлен только на защиту лица, совершившего деяние. Поэтому согласно § 2 абз. 3 применению подлежит самый мягкий в данном случае закон, если закон, который действовал во время совершения деяния, изменяется перед принятием решения. 16-й Закон об изменении Уголовного кодекса от 16 июля 1979 г. (BGBl. I. S. 1046), который отменил срок давности за убийство и тем самым ужесточил право (§ 78, абз. 2), относится, конечно, и к умышленным убийствам при отягчающих обстоятельствах, совершенным до вступления закона в силу, поскольку преследование к этому времени не потеряло силу за давностью. Допустимость обратного действия закона обосновывается здесь, вопреки преобладающему в печати мнению, тем, что давность следует рассматривать только как обстоятельство, препятствующее ведению процесса, и что таким образом абз. 2 ст. 103 Основного закона не нарушается.