Правопорядок в период глобального кризиса: трансформации, тенденции, угрозы

Когда полыхает пожар истории, тоже можно погреть руки – если, конечно, держаться на должном расстоянии от огня. В такие моменты ощущается вневременное: его зловещий луч как бы прощупывает наше время.

Эрнст Юнгер, «Эвмесвиль»

…создав пустыню, они говорят, что принесли мир.

Тацит, «Жизнеописание Юлия Агриколы»

Рецензенты:

доктор философских наук, профессор О. В. Парилов

кандидат юридических наук, доцент З. В. Соломко

© Р. З. Рувинский, 2020

© Издательство «Алетейя» (СПб.), 2020

Предисловие

Не говори: «отчего это прежние дни были лучше нынешних?», потому что не от мудрости ты спрашиваешь об этом.

Екклесиаст, 7:10

История человечества – история непрерывной борьбы, триумфов и трагических отступлений, открытий и разочарований. Кажущееся ясным сегодня, завтра может предстать в совершенно ином свете, а вчерашние ошибки отзовутся в реальности послезавтрашнего. Люди полагают, что видят некий прогресс в общественном развитии, однако поступательное движение в любой момент может смениться откатом далеко назад, в «тёмные века», и человеку придётся вновь, словно Сизифу, вкатывать тяжёлый камень на гору познания и собственного благополучия.

XX век оказался веком, в котором с чудовищной плотностью спрессовалась история целых столетий. Казалось, многие социальные проблемы после череды трудностей, после невиданного кровопролития мировых и региональных войн были, наконец, сняты. Это было заблуждением. «Конец истории», объявленный рядом мыслителей, приветствовавших крах СССР как «триумф Запада, западной идеи»^[1], оказался лишь кратким интермеццо между двумя эпохами, которые исследователям ещё предстоит выделить, проанализировать и разложить на составные части. Начало XXI века демонстрирует, что прежние социальные проблемы никуда не исчезли – они стали ещё сложнее, дополнившись проблемами специфически новыми, не известными прежде. Насилие неоколониализма, чудовищная пропасть социального неравенства одиночек богатеев и миллионов нищих, жутчайшие средневековые формы религиозной нетерпимости, расизм и ксенофобия, ничтожное бесправие индивида перед машиной государства, невиданный кризис моральных ценностей – старые беды нового тысячелетия, проявляющие себя здесь и там, в разных частях земного шара. Эти беды сегодня многократно умножаются, казалось бы, благими достижениями современной техники (информационные технологии, новые виды вооружений и т. д.), глобализационными процессами, близкой перспективой достижения экологических пределов развития общества, кризисом старых идеологий и отсутствием адекватных представлений о сегодняшнем мире.

Глобальная политическая карта стремительно меняется. Некогда стабильные режимы шатаются под натиском внутренних противоречий, а в ряде случаев и под прямым давлением извне: Ирак, Ливия, Сирия, Украина… – словно раковая опухоль, пускают свои метастазы хаос, взаимная вражда, неустроенность, подбираясь к границам пока ещё относительно благополучных государств. То, что народы создавали своим трудом в течение многих десятилетий, уничтожается в огне междоусобиц, не подчинённых более никаким ясным конвенциональным правилам. Мы видим, как здесь и там интеллектуалы приветствуют перемены, не понимая, что эти перемены в действительности несут за собой. Шаблоны сорваны, маски тоже. Прежние ориентиры более не актуальны, зато вновь актуальными, звучащими как никогда современно становятся некоторые политико-правовые концепты прошлых, давно ушедших эпох – и в первую очередь концепт «войны всех против всех».

Время глубоких сдвигов и потрясений – вот та эпоха, в которую мы вступаем. Привычные понятия и социальные институты теряют свое значение, уступая место новым. «Конец знакомого мира», как метко назвал это беспокойное состояние общества между двумя тысячелетиями американский социолог Иммануил Валлерстайн^[2], – уже свершившийся факт, главный же вопрос состоит в том, каков тот новый мир, который рождается из кризиса уходящего, каким образом преобразятся социальные структуры, определяющие порядок жизни уже не миллионов, а миллиардов людей, какой облик примет (уже принимает) общество. Ответы на эти непраздные вопросы необходимы в том числе для того, чтобы ответить на куда более конкретный вопрос «Куда движется конкретная страна, конкретное общество?» и, следовательно, для ответа на вопросы: «Что должно быть сделано для минимизации негативных последствий происходящих трансформаций? Какая политика необходима для новых условий? Какое политико-правовое мышление наиболее адекватно выстраиваемой социальной реальности?»

Книга, которую вы держите в руках, является скромной попыткой приблизиться к решению указанных вопросов, попыткой очертить контуры нового социального порядка. Данная задача ставит перед исследователем потребность в политико-правовом рассмотрении динамики социальных институтов, знаменующей собой переживаемый нами период ломки старого с созиданием пока ещё весьма смутного и пугающего нового порядка. Такое рассмотрение неотделимо от выяснения места, роли и – что важнее всего – облика права в новых, кризисных обстоятельствах, от выявления судьбы государственности и, в частности, модели либерального правового государства в эту непростую эпоху, от характеристики господствующего в этот период правосознания и критики доминирующего правового мышления.

Сфера юридического есть вообще та область, в которой содержатся и мораль современного государства, и самооправдание существующих социальных институтов, и господствующая в обществе идеология. То, что стало законом, вряд ли могло быть случайностью, и юридическое выражает как раз таки неслучайность взаимоотношений субъектов, неслучайность появления, трансформации и разложения тех или иных институтов общества. Образно выражаясь, право подобно бухгалтер – ской книге, в которой тщательно фиксируются все мало-мальски значимые операции хозяйственного предприятия, и его изучение является по существу постижением истории и закономерностей общественного развития. Для современного нам мира, привыкшего к чётким нормативным предписаниям и строгим компетентностным иерархиям, по большому счёту нет ничего столь же значимого, как позитивное (т. е. исходящее от государства) право, ведь все иные социальные регуляторы давно вытеснены на обочину общественной жизни. В явлениях правовой действительности заключены как противоречия общества, так и его теология. В них слышен бешеный пульс современной жизни вместе со всем её величием и убожеством.

Впрочем, исследование формирующегося в мировом масштабе правопорядка не может ограничиваться лишь юридической характеристикой общественных институтов и уж тем более не должно исчерпываться узким формально-юридическим подходом, предполагающим в основном изучение конкретных нормативно-правовых и правоприменительных актов государственных органов с использованием догматических методов юридической техники. Хотя порой содержание того или иного закона, правительственного постановления или решения суда может дать достаточно ясное представление о государственной политике в соответствующей области, об уровне развития юридической практики и самих государственных институтов, очень многое, тем не менее, остаётся за рамками такого рассмотрения. Жизнь права, как и жизнь самого общества, не сводится к сухим формулам официальных юридических текстов, обнаруживая себя в мышлении индивидов, массовом правосознании, конкретных общественных отношениях, а также в иных явлениях, относимых обычно к элементам правовой системы. Более того, сам предмет исследования – правопорядок в условиях глобального кризиса, в условиях исключительных, экстраординарных – указывает на невозможность всё объяснить и понять с помощью лишь формально-юридического анализа документов, зачастую не охватывающих специфику складывающейся в обществе ситуации. Там, где прежние нормы, государственно-правовые институты и сами представления о порядке стремительно видоизменяются, право, политика, экономика, философия и история образуют замысловатый букет, настоятельно требующий междисциплинарного подхода.

Данный подход к исследованию обусловил его структуру, состоящую из четырёх блоков-глав.

В первой главе рассмотрены общетеоретические вопросы соотношения права и кризисов различной природы, проанализированы понятия исключения и кризиса в праве, типичные механизмы реагирования права на кризисные ситуации, выдвинута гипотеза о возможности предельного кризиса правопорядка.

Вторая глава посвящена описанию и объяснению кризисных процессов, которые мы можем наблюдать в настоящее время в различных сферах общественной жизни; в ней предпринята попытка представить структуру современного глобального кризиса и отыскать адекватные юридические концепты, позволяющие понять нынешнее кризисное состояние.

В течение последних столетий государство являлось центром правопорядка и основным участником системы международных отношений. Изучение трансформаций правового порядка, таким образом, немыслимо без анализа изменений, происходящих с государственными институтами в условиях кризиса XXI века, а также без фиксирования и описания тенденций вероятного развития современной модели государственности. Именно этим вопросам посвящена третья глава данной книги, затрагивающая проблемы упадка государственного суверенитета, корпоративизации государства и этатизации коммерческих корпораций, расширения пространства дефектной и провалившейся государственности, выхода на международную арену организаций, претендующих на выстраивание собственных государственных моделей.

В четвёртой главе основное внимание с государственных институтов переносится на правовую систему, причём правовая система рассматривается с точки зрения её наиболее слабых, уязвимых мест, отражающих специфику кризисного периода и вызывающих неоднозначные оценки общества. Проанализированы феномены избыточного правового регулирования, наполненности правовой системы чрезвычайными нормами запретительного и правоограничительного характера, а также релятивизма в правоприменении – явления, отражающие особенности внутригосударственного позитивного права времён глобального кризиса. Рассмотрены кризисные симптомы в международном праве. Завершается исследование анализом тенденций развития современного права, рассмотрением проблемы надвигающегося столкновения теневых, неофициальных норм и институтов с нормами и институтами официального позитивного права, попыткой представить прогноз вероятного будущего мирового и национальных правопорядков.

Глава I
Право и кризисы

1.1. Предназначение права

Право и порядок

Любое общество, древнее или современное, развитое или отсталое, предполагает наличие определённых поведенческих правил, очерчивающих границы допустимого и запретного, нормального и считающегося неприемлемым. От конкретно-исторического состояния общества зависит, в конечном счёте, содержание его нормативной системы, облик правовых институтов. С другой стороны, сами правовые институты и, в частности, сфера нормативного могут многое поведать о том, что представляет собой та социальная среда, в которой они действуют. Право опосредует отношения между людьми и их коллективами, организует их быт, вносит упорядоченность в общественную жизнь, одновременно отражая сложившуюся на тот или иной момент расстановку социальных сил, утвердившиеся в повседневной общественной жизни представления о должном, правомерном и преступном. Правовые институты лежат в сердцевине социального порядка. Именно поэтому исследование тенденций развития современного общества с неизбежностью предполагает изучение трансформаций правовых институтов, в том числе государства как особой властно-политической организации, системы позитивно (государственно) установленных и иных норм, правотворческих и правоприменительных процедур, и т. п.

Одной из первоочередных теоретических проблем, встающих в контексте исследования кризисного состояния современного правопорядка, является проблема соотношения права и кризисов различной природы, предполагающая рассмотрение влияния кризисных, исключительных ситуаций на правопорядок и восприятия нормативной системой вызовов, связанных с разрушением прежнего, привычного хода общественных отношений. Насколько устойчив правопорядок к негативным социальным явлениям? Можно ли определить пределы его устойчивости? Что можно рассматривать уже не в качестве кризиса отдельных социальных институтов, но в качестве кризиса правопорядка в целом? – вот, пожалуй, первичный круг вопросов, без решения которых вряд ли имеет смысл приближаться к описанию специфики политико-правового положения, складывающегося в начале XXI века.

Впрочем, отвечать на вопросы подобного рода бессмысленно, не прояснив для себя хотя бы в общих чертах суть и значение употребляемых понятий и категорий, и прежде всего – понятий «право» и «правопорядок».

В свое время Иммануил Кант, определяя, что есть право, отмечал, что «этот вопрос вполне может смутить правоведа – если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что́ утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны, – подобно тому, как пресловутый вопрос: “Что есть истина?”, может смутить логиков»^[3]. Другой знаменитый, хотя и более поздний, учёный и философ, британец Герберт Харт невольно повторял ту же мысль, констатируя: «Не многие вопросы, касающиеся человеческого общества, задавались с такой настойчивостью, а серьёзные мыслители отвечали на них столь различными, странными и даже парадоксальными способами, как это происходило с вопросом “Что есть право?”》^[4]. Действительно, в научной литературе можно найти множество различных, нередко противоречащих друг другу подходов к определению значения данного, основополагающего для любого юриста и обществоведа понятия. Отдельные школы юридической мысли предлагают понимать под правом систему установленных государством общеобязательных норм (позитивное право)^[5]; любые, в том числе не исходящие от государства, правила человеческих сообществ, обеспечиваемые возможностью внешнего принуждения (сюда, соответственно, относятся не только позитивные нормы, но и нормы обычаев, религии и т. д.)^[6]; идеальные нормы, происходящие из божественного волеустановления или самой человеческой природы (естественное право)^[7]; сами общественные отношения, в которых воплощаются абстрактные модели поведения субъектов ^[8]; особую психосоциокультурную коммуникативную систему^[9]; знаковые системы, отражающие господствующие в обществе ментальные представления^[10], и т. д.

Не вдаваясь во всё это многообразие концепций, в споре о которых сломаны уже тысячи копий, можно, пожалуй, заключить, что право представляет собой сложное явление, в конечном счёте обусловленное состоянием общества и выражающееся, прежде всего, в определённых нормативных предписаниях или установках, позволяющих определять меру возможного и должного поведения людей и их объединений. Это крайне обобщённый и упрощённый подход, позволяющий в первом приближении уяснить, что право действительно воплощается в нормах, имеющих, однако, не произвольное содержание, а такое содержание, которое связано с качеством общественных отношений и степенью развитости социальных институтов. Правила поведения субъектов в тех или иных обстоятельствах, а вместе с ними – система ценностей и представлений, позволяющих отличить своего от чужого, добро от зла, справедливое от несправедливого – вызревают в самом обществе, т. е. в реальной практике индивидов и их объединений. В социальных нормах отражается накопленный человечеством опыт, сами они в основе своей содержат наиболее рациональные варианты поведения субъектов. Именно поэтому часть нормативных установок имеет так называемый «естественный» характер, происходя, впрочем, не из каких-то трансцендентных источников, а из вполне конкретной общественной практики. При этом право имеет дело не с обезличенными, неодушевлёнными явлениями, оно не является подобием алгоритма работы некоей машины – напротив, говоря языком Гегеля, «почвой права является вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой – воля, которая свободна»^[11].

Понимаем ли мы под правом лишь результаты изъявления государственной воли или же нормы любых сообществ, способных обеспечивать их исполнение принудительной силой, стоит признать, что оно так или иначе является тесно взаимосвязанным с вопросами властвования, подчинения, координации социальных сил и управления процессами, протекающими в обществе. Поскольку функции эти в большинстве современных обществ сосредотачивает в своих руках особая организация, именуемая государством, разговор о праве есть по преимуществу разговор о нормах, устанавливаемых именно этой организацией, то есть о праве позитивном. По меткому замечанию Рудольфа фон Йеринга, «право не есть нечто противоположное власти, а придаток ей самой», и первое служит второй «также, как компас штурману»^[12]. Само государство является не только особым социальным институтом – это правовой институт, большинство актов жизнедеятельности которого имеет юридическую значимость и который вольно или невольно – с помощью различного рода властных команд, адресованных членам общества – создаёт вокруг себя определённое правовое поле, пространство, порядок.

Да, право всегда указывает на определённый социальный порядок, считающийся нормальным в соответствующих условиях, описывает качественную характеристику его как должного. Правопорядок есть единство системы исторически сложившихся в обществе, защищаемых государством (или каким-либо иным особым властным аппаратом) общественных отношений и разделяемых (добровольно или по принуждению) большинством членов общества нормативных установок; единство фактических социальных практик и доминирующей в обществе правовой идеологии; то или иное качественное состояние правовых институтов и их социальный авторитет. Это порядок общественной жизни, очерченный правовыми нормами и находящий своё отражение в соответствующих источниках права. Даже в наиболее примитивных и нестабильных своих формах правопорядок предполагает определённую регулярность социальных взаимоотношений, наличие определённых признаваемых (добровольно или по принуждению) правил поведения в обществе, а также относительно устойчивых^[13] институтов, отвечающих за формулирование таких правил и контроль за их исполнением. Там, где отсутствует регулярность и ожидаемый характер общественных отношений, где каждый с помощью прямой физической силы может определять для себя правила поведения, не подчиняясь никому и ничему, кроме превосходящей силы (т. е. кроме как перед лицом ничем не опосредованного насилия)^[14], там нельзя говорить о наличии правопорядка. Сама по себе такая ситуация является довольно редкой, выражая крайнюю степень кризиса общества^[15].

Нормализация как модус действия права

Поскольку право и порядок находятся в тесной взаимосвязи друг с другом, в качестве основополагающей функции права следует отметить регулирование, упорядочение общественных отношений, придание им определённой формы^[16]. Право вносит элемент определённости в многообразие социальной жизни. Оно непосредственно связано с такими понятиями, как справедливость и долженствование, что проявляется с древности во многих юридических текстах. Так, по преданию, древнейший вавилонский законодатель Хаммурапи был призван богами Ану и Элли-лем, «дабы справедливость в стране была явлена беззаконным и злым на погибель, дабы сильный слабого не притеснял»^[17]. Уже этот фрагмент из правового памятника, относящегося к началу II тыс. до н. э., указывает на роль юридического в конструировании сложного социального образования, каким являлось одно из первых на Земле государств, Древний Вавилон. Здесь вполне отчётливо видно, что закон, представляющий собой в данном случае результат соединения властно-политической силы с устоявшимися в жизни народа религиозно-нравственными представлениями, служит значимым средством нормализации общественного быта. Отталкиваясь от данного примера, мы можем констатировать, что право всегда очерчивает некую границу, предел – границы свободы собственных действий индивида, его обязанностей, ответственности, пределы деятельности государства внутри страны и на международной арене и т. п. – и само существует в этих рамках.

Нормализация как модус действия права имеет двойственную природу, на описании которой следует заострить внимание.

Прежде всего, необходимо признать: привычная сфера действия права – нормальный, не прерываемый некими чрезвычайными обстоятельствами, ход общественных отношений, предполагающий, что субъекты действуют по преимуществу в соответствии с обеспечиваемыми принуждением нормативными предписаниями. Как указывал немецкий правовед Карл Шмитт, к которому на этих страницах мы обратимся ещё не раз, «любая правовая норма предполагает нормальное состояние в качестве гомогенной среды, в которой она действует»^[18]; нормальная ситуация есть предпосылка того, «что правовые нормы вообще могут быть значимы, ибо всякая норма предполагает нормальную ситуацию, и никакая норма не может быть значима в ситуации, совершенно ненормальной по отношению к ней»^[19]. Иными словами, норма возникает только там, где имеется возможность охватить общим правилом определённый род регулярных событий, фактических действий и социальных взаимосвязей, о чём совершенно справедливо писал Фридрих Энгельс, рассуждая об обусловленности права материальными условиями жизни^[20]. Чем более регулярно взаимодействие членов общества, тем яснее складываются нормы, акты такого взаимодействия регламентирующие. И наоборот, чем более определённый характер имеют нормы, тем выше вероятность действия субъектов в соответствии с их предписаниями.

В конечном счёте, если бы мы попытались до крайней степени развить логику сугубо юридического мышления, то в качестве подлинного правового идеала перед нами предстало бы такое состояние общества, при котором точно и неукоснительно соблюдаются установленные соответствующими инстанциями нормы права. Общественные отношения в таком идеализированном представлении точно и исчерпывающим образом описываются нормами, а любые отступления субъектов от установленных правил поведения наказываются в соответствии с санкциями, опять-таки содержащимися в уже заранее известных юридических нормах. В соответствии с таким представлением, закон должен править над людьми, охватывая собой все сколь-либо значимые ситуации, возникающие в социальном пространстве. Наилучший закон беспробелен и, опять же – в идеале, должен прямо указывать на требуемые варианты поведения субъектов, к минимуму сводя возможности произвольного его толкования. Совершенные законы – ключ к совершенному общественному устройству, которое, в свою очередь, позволяет организовать счастливый быт граждан без каких-либо серьёзных потрясений. Описанная – надо сказать, весьма привлекательная – логика проявляется уже в философии античных мыслителей, однако законченную форму приобретает лишь в рамках юридического позитивизма.

Впрочем, столь идеализированные схемы почти всегда бывают весьма далеки от суровой и противоречивой реальности. Не существует ни идеальных законов, ни безупречных социальных укладов, и, пожалуй, трудно найти в истории человечества пример законодательства, не имеющего никаких изъянов и предусматривающего чёткие действия государства и его граждан в абсолютно любых, даже критических ситуациях. Реальность богаче любых заранее выстроенных схем и моделей. Любой закон вынужден действовать в условиях несовершенства общественного устройства, да и самой человеческой природы (вспомним Кантово «Человек по природе зол»^[21]), а потому сам по определению не избавлен от определённых недостатков. Будь по-другому – быть может, законы не понадобились бы человечеству вовсе, ведь там, где не существует возможности правонарушения, где все люди могут служить примерами добродетельности, где поступки членов общества всегда и в полной мере соответствуют некоему негласному договору, охватывающей всё общество конвенции, там не нужны и законы, а значит, не нужен и аппарат принуждения, коим сегодня в большинстве обществ является государство. Именно эта мысль лежит в основе утопии коммунизма, предполагающей постепенное отмирание (за ненадобностью) государства и права в совершенном обществе без частной собственности, принудительного труда, социального неравенства и межклассовой борьбы^[22].

Здесь открывается вторая сторона нормализации как модуса действия права. Для постижения её сути необходимо признать, что потребность в обозначении границ, пределов того или иного поведения, потребность в установлении меры, иными словами – потребность в правовом регулировании (опосредовании) общественных отношений, логичным образом означает осознаваемый обществом (и конкретно – инстанцией, устанавливающей юридические нормы) вред от возможного преступления этих границ, от выхода за эти пределы. Нормативные положения, составляющие законодательство, направлены на охрану определённого порядка, строя, хода общественной жизни, различного рода материальных и нематериальных благ и т. д. Однако, что такое охрана социального порядка, как не ответ на определённые вызовы, ставящие этот порядок под вопрос? Что такое преступление, как не исключительная по своей сути ситуация, требующая вмешательства инстанции, обладающей монополией на принуждение? Преступление – крайний случай, встречающийся гораздо реже, чем те факты человеческого поведения, которые относятся к поведению правомерному. Если бы было иначе, правопорядок в его наличной форме перестал бы существовать, и на повестку дня был бы поставлен вопрос о созидании нового общественного строя, с новыми конвенциями и представлениями о норме. Получается, что право неразрывным образом связано с нормальной, ожидаемой ситуацией, при этом являясь инструментом реагирования на определённые критические ситуации, выбривающиеся из ритма нормальной, повседневной общественной жизни. Иными словами, в право как регулятивную систему (а следовательно, и в норму права как исходный элемент этой системы) заложена потенциальная возможность правонарушения, конфликта, спора, выхода за рамки того, что признаётся нормальным в данный исторический момент в данном обществе.

Современный юридический фетишизм вместе с апологетически относящимся к нему либерально-буржуазным мировоззрением рассматривает право по преимуществу как средство цивилизованного разрешения социальных конфликтов, инструмент компромисса. Хотя такое правопонимание неизбежно искажает представление о сущности права, предпочитая не видеть в правовых институтах отпечатка присущих конкретной эпохе неравенства, господства того или иного меньшинства, влияния на право политической целесообразности и т. п., необходимо всё же согласиться с данной точкой зрения. За рамками права – царство факта. Право же – это то, что, во-первых, очерчивает границу нормального, а во-вторых, придаёт фактической ситуации такое оформление, которое позволяет этой ситуации развиваться в русле должного, т. е. включает даже конфликтные, исключительные ситуации, негативное, вредное поведение в поле нормативности. В этой двойственности заключаются глубокое внутреннее противоречие и в то же время глубокая суть правовой сферы, дающие нам ключ к пониманию диалектики соотношения права и кризисов различной природы. Постичь эту диалектику невозможно, не обратившись к проблеме соотношения нормы и исключения и не затронув вопрос о возможности чрезвычайного права.