Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования

Научный рецензент:

Лаутс Е.Б. – кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.

Ключевые слова: кредитные организации, срочный рынок, деривативы, недобросовестные практики поведения, инфраструктура срочного рынка, Форекс, средства правового регулирования.

G.A. MALOV

CREDIT INSTITUTIONS IN THE DERIVATIVES MARKET: ISSUES OF LEGAL REGULATION

Monograph

Scientific adviser:

Lauts E.B. – PhD, Associate Professor of the Entrepreneurial Law department of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University.

Malov G.A.

Credit Institutions in the Derivatives Market: Issues of Legal Regulation.: monograph / G.A. Malov – М.: Yustitsinform, 2017. – 248 р.

The book is a comprehensive monographic research of the problems of the legal regulation of entrepreneurial activity of credit institutions in the derivatives market. In the paper a definition of derivatives market on the assumption of the goals of the legal regulation is provided, the subject of the legal regulation in the sphere of the derivatives market and the subject structure are determined. The book contains characterization of the derivatives in a legal sense and in an economic sense. The author suggested the legal measures to solve the problems arising from the combination of banking and other entrepreneurial activity of credit institutions in the derivatives market.

In the book are used such sources as papers of native and foreign legal scholars and economists, native and foreign legislation, enforcement practices, particularly banking practices of making derivatives, and others.

The book is intended for practicing lawyer, managers and specialists of credit institutions as well as other subjects of derivatives market, scholars, lecturers, post-graduate students, students.

Key words: credit institutions, derivatives market, derivatives, unfair practices, infrastructure of derivatives market, Forex, legal measures.

© G.A. Malov, 2017

© Yustitsinform, 2017

Предисловие

Право призвано оформлять фактические отношения между участниками экономического оборота. Правовое регулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке предопределяется содержанием экономических отношений, возникающих в результате указанной деятельности. Представляется невозможным выстроить эффективно функционирующую систему правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке без точного понимания содержания экономических отношений. В частности, понимания того, какие интересы преследуют хозяйствующие субъекты, какие фактические действия они совершают, какие позитивные и негативные последствия влекут указанные действия, какое значение имеют рассматриваемые экономические отношения для экономической системы в целом. При этом важно помнить об особенностях национальной правовой системы и существующих правовых конструкциях.

Отечественный срочный рынок относительно молод, с момента его образования большую роль в его развитии играют кредитные организации. Статистика показывает, что доля кредитных организаций на российском срочном рынке составляет не менее 40%. Например, среди коммерческих организаций, обладающих лицензией на осуществление дилерской деятельности, доля кредитных организаций составляет более 44%, среди организаций, обладающих лицензией на осуществление брокерской деятельности – более 47%, среди организаций, обладающих лицензией на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами – более 31%.^[1] Можно предположить, что активное участие банков на срочном рынке обусловлено в первую очередь следующими факторами:

1) банки являются одними из самых капитализированных субъектов экономики;

2) банки обладают наиболее квалицированным и профессионально подготовленным кадровым персоналом;

3) коммерческая организация, имеющая лицензию на осуществление банковских операций, как правило, уже отвечает лицензионным требованиям, предъявляемым к субъектам инфраструктуры срочного рынка, что облегчает получение лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

4) банки аккумулируют различного рода финансово-экономическую информацию, что дает им определенные преимущества на срочном рынке.

Кризисные события в мировой экономике 2008 г. показали существующие проблемы, которые возникли в т.ч. в результате совмещения банковской и иной предпринимательской деятельности кредитных организаций на срочном рынке. В таких условиях именно право представляет собой наиболее эффективное средство регулирования экономики в целях ее развития и предотвращения кризисных ситуаций.

Становятся особенно актуальными вопросы правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке в условиях реализации цели создания Международного финансового центра в Москве. Без правового решения проблем, существующих на отечественном срочном рынке, достижение указанной цели невозможно.

Актуальность темы исследования настоящей монографии обусловлена и тем, что в современных условиях, когда рынок банковских услуг имеет огромное значение для развития экономики, важно обеспечить эффективное государственное регулирование и саморегулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке в правовой форме, в рамках которой, с одной стороны, будет развиваться срочный рынок, а с другой – кредитные организации будут эффективно выполнять свои основные (классические) функции.

Следует отметить, что в юридической литературе достаточно сложно найти работы, посвященные комплексному исследованию вопросов правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке. Указанные вопросы изучались косвенно при исследовании правового регулирования срочного рынка, либо при исследовании правового регулирования рынка банковских услуг. В настоящей книге проведено комплексное исследование вопросов правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке, сформулированы теоретические и практические подходы к созданию системы регулирования с целью обеспечения условий для одновременного развития как срочного рынка, так и рынка банковских услуг.

Автор выражает огромную благодарность всему коллективу кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, в особенности ее заведующему, доктору юридических наук, профессору Евгению Парфирьевичу Губину и научному руководителю, кандидату юридических наук, доценту Елизавете Борисовне Лаутс за неоценимую помощь и поддержку при написании и подготовке настоящей книги.

Глава 1.
Срочный рынок и его правовое регулирование

§ 1. Понятие срочного рынка

В экономической науке рынок классифицируют по различным признакам, при этом выделяется большое количество видов рынка. Например, по объекту выделяют рынок потребительских товаров и услуг, рынки факторов производства, рынки недвижимости, финансовые рынки, информационные рынки. Каждый из этих рынков также классифицируется по определенным критериям, например, в зависимости от конкретного товара или услуги.^[2]

По своей природе срочный рынок и рынок вообще – это экономические понятия.^[3] Только некоторые виды рынков выделены законодателем в отдельные сферы правового регулирования. Например, действующее законодательство (в широком смысле – законы и подзаконные нормативные акты) регулирует рынок ценных бумаг^[4], розничные рынки^[5], рынок электрической энергии и мощности (оптовый и розничный)^[6], рынок труда^[7], рынок фармацевтической и медицинской продукции^[8] и др.

На сегодняшний день понятие срочного рынка не закреплено в законодательстве.

В настоящем параграфе попытаемся сформулировать понятие срочного рынка, которое может быть использовано для целей правового регулирования. Для этого потребуется, во-первых, определить экономическую сущность рассматриваемого понятия, во-вторых, сформулировать цели правового регулирования срочного рынка.

В экономической науке общее понятие рынка принято рассматривать в нескольких смыслах. Наиболее упрощенное и узкое понимание термина сводится к определению рынка как базара, места розничной торговли, торговой площади. Рынок также рассматривается как форма товарного (в т.ч. услуг и капиталов) и товарно-денежного обращения, подразумевающая наличие товарных (эквивалентно-возмездных) связей между продавцом и покупателем.^[9]

Другое определение рынка акцентирует внимание на особых экономических отношениях, раскрывает рассматриваемое понятие как систему конкретных экономических отношений между покупателями и продавцами, а также торговыми посредниками по поводу движения товаров (в т.ч. услуг и капиталов), которая отражает экономические интересы субъектов рыночных отношений.^[10]

В широком смысле, рынок представляет собой форму социально-экономической жизни общества, форму функционирования экономики, при которой воспроизводство материальных благ, отношений и интересов осуществляется на основе принципов товарного производства и обращения.^[11] В этом случае говорят о рыночной экономике, противопоставляя ее традиционной, плановой и смешанной.

Основным критерием выделения отдельного вида рынка является его объект. Объектом срочного рынка являются деривативы. Наряду с термином «деривативы» также используются термины «срочные сделки», «срочные контракты», «сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами», «производные инструменты» и т.д. В настоящей работе указанные термины используются как синонимы. Соответственно, термины «срочный рынок», «рынок производных финансовых инструментов», «рынок деривативов», «рынок срочных контрактов» также являются синонимами.

Деривативы представляют собой средства (финансовые инструменты) для достижения определенных экономических целей в предпринимательской деятельности. Если обратиться к экономической литературе, то можно выделить следующие характеристики деривативов. Во-первых, цена деривативов производна от цены товара, другого финансового инструмента (в т.ч .дериватива), иных показателей (например, биржевых индексов, платежеспособности субъектов, погодных условий и т.д.), которые именуются базисным (базовым) активом. Причем следует отметить, что цена дериватива «зависит также и от множества других факторов, однако влияние цены базисного актива наибольшее. Кроме того, наряду с ценовой всегда присутствует очевидная функциональная взаимосвязь базисного актива и производного инструмента. В частности, если по каким-либо причинам базисный актив перестает существовать, то это автоматически делает невозможным и обращение производного инструмента».^[12] Производность означает, что в любой момент возможно рассчитать стоимость дериватива, зная стоимость базисного актива.

Во-вторых, исполнение деривативов отложено как минимум на три дня, «операции с производными ценными бумагами имеют срочный характер – выполнение обязательств контрагентов должно произойти в определенный срок в будущем, и их обращение имеет ограниченный срок (от нескольких дней до нескольких месяцев) по сравнению с базисными активами».^[13]

В-третьих, деривативы носят рисковый характер. Это означает, что независимо от воли сторон в результате изменения цены базисного актива в течение определенного времени изменяется размер обязательств, закрепленных производным финансовым инструментом, т.е. стоимость дериватива.

В.А. Галанов, А.И. Басов отмечают: «производный инструмент – это такой инструмент рынка, который позволяет получать дифференциальную прибыль из-за временных и пространственных различий в цене актива, который лежит в его основе, без каких-либо действий с самим этим активом».^[14]

Таким образом, признаками деривативов с экономической точки зрения являются:

1. Цель – хеджирование рисков или спекуляция;

2. Производность;

3. Срочность;

4. Рисковый характер.

Далее следует обратить внимание на существующие в литературе (как в юридической, так и в экономической) определения понятия срочный рынок.

По мнению Г.В. Мельничука, срочный рынок – «совокупность сделок, на котором продаются и покупаются не реальные товары, а права и обязанности в отношении стандартных контрактов».^[15]

А.В. Буренин рассматривает срочный рынок как место, где обращаются срочные контракты.^[16] В.А. Сидорович также делает акцент на срочные сделки, определяя срочный рынок как рынок для заключения срочных контрактов.^[17]

И.А. Селезнев дает определение финансовому срочному рынку как совокупности отношений экономических субъектов и государства по поводу обращения срочных финансовых контрактов с целью оптимизации рисков предпринимательства.^[18]

Р.С. Куракин дает определение биржевому рынку производных финансовых инструментов следующим образом: «биржевой рынок производных финансовых инструментов (срочный рынок) – это организованный, регулярно функционирующий рынок, на котором в ходе биржевых торгов (на биржевой площадке во время биржевой сессии в ходе голосовых биржевых торгов либо в ходе электронных биржевых торгов) участниками биржевой торговли заключаются биржевые сделки с отсроченным исполнением».^[19]

Срочный рынок выполняет как общерыночные функции, такие, как информационная, посредническая, ценообразующая, регулирующая, стимулирующая, координирующая, так и специальные, присущие только этому рынку.^[20]

Специальные функции срочного рынка:

1. Выступает механизмом страхования ценовых рисков в условиях неустойчивой экономической конъюнктуры. Операции на данном рынке позволяют хозяйствующим субъектам хеджировать свое финансовое положение от неблагоприятного изменения цен товаров, финансовых активов, валютных курсов, процентных ставок;

2. Служит механизмом согласования будущих производственных планов хозяйствующих субъектов;

3. Способствует формированию будущей конъюнктуры экономики или, по крайней мере, ожиданий в отношении будущей конъюнктуры;

4. Осуществляет перераспределительную функцию: обеспечение выплаты доходов держателям корпоративных и государственных ценных бумаг; перераспределение прав собственности и доходов на капитал; перелив капитала между и внутри финансовых и реальных секторов экономики; оптимизация структуры экономики за счет внутриотраслевого и межотраслевого перераспределения капитала; финансирование дефицита государственного бюджета внутреннего и внешнего долга.

5. Служит механизмом, площадкой для инвестирования финансовых средств.^[21]

Любые правовые нормы закрепляются нормативными актами с определенной целью и для решения конкретных задач. Как известно, государство выполняет экономическую функцию, реализуя такую общую цель государственного регулирования^[22], как обеспечение стабильного экономического роста. Поскольку экономическая система общественной жизни представляет собой сложную структуру, то указанная общая цель включает в себя систему задач.

Следовательно, для того, чтобы срочный рынок осуществлял свои функции в интересах экономики страны, на наш взгляд, государство должно создать систему государственного регулирования, направленную на решение задач по созданию условий для:

– обеспечения роста объемов срочного рынка;

– обеспечения качественного развития срочного рынка;

– обеспечения развития инфраструктуры срочного рынка;

– привлечения новых участников на срочный рынок;

– обеспечения стабильности срочного рынка.

Считаем, что указанные задачи государственного регулирования срочного рынка являются взаимосвязанными и во многом подразумевают, что без решения одной задачи невозможно решение другой. Указанные задачи сформулированы в наиболее общем виде, и, следовательно, при решении их на практике могут и должны быть разбиты на частные задачи. Например, для привлечения новых участников на срочный рынок необходимо законодательно закрепить систему прав и обязанностей сторон по срочной сделке, законодательно закрепить механизм защиты прав участников срочного рынка и др.; для обеспечения стабильности срочного рынка необходимо создать систему средств пруденциального регулирования, направленную на контроль и минимизацию частных рисков, а также системного риска срочного рынка и т.д.

В экономической литературе в структуре срочного рынка, как правило, выделяют следующие элементы:

I. 1. внебиржевой срочный рынок;

2. биржевой (организованный) срочный рынок;

II. 1. товарный срочный рынок;

2. валютный срочный рынок;

3. фондовый срочный рынок.

Также, в зависимости от вида срочной сделки, принято выделять фьючерсный рынок, опционный рынок и т.д.^[23]

Рассматривая структуру срочного рынка с правовых позиций, необходимо понимать, почему выделяются именно эти структурные элементы, а не другие, какое значение они имеют в целях правового регулирования.

В целях правового регулирования представляется целесообразным, во-первых, выделение внебиржевого и биржевого срочного рынка. Это обусловлено тем, что используются различные виды срочных сделок, различается порядок заключения и исполнения срочных сделок, биржевой и внебиржевой рынки различаются по своей инфраструктуре и т.д. Следовательно, это необходимо учитывать при создании системы правового регулирования срочного рынка.

Во-вторых, выделение товарного срочного рынка также отвечает целям правового регулирования. Объясняется это тем, что на товарном срочном рынке заключаются деривативы, базисным активом которых являются товары, которые, как правило, имеют особое значение для экономики страны, например, нефть, газ, сельскохозяйственная продукция. В отношении рынков указанных продуктов уже существует система правового регулирования, например, в отношении рынка сельскохозяйственной продукции.^[24] Следовательно, при создании системы правового регулирования срочного рынка, чтобы избежать возникновения правовых коллизий, необходимо это учитывать. Такие же аргументы следует привести для обоснования необходимости выделения фондового и валютного срочного рынка. Как будет показано далее, в отношении отдельных сегментов срочного рынка используются специальные средства правового регулирования.

Что касается выделения в структуре срочного рынка фьючерсного, опционного и т.п. рынков, то, на наш взгляд, с правовых позиций это нецелесообразно. Совершенно верно то, что фьючерсы и опционы – это разные сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами. Но когда мы говорим о правовом регулировании срочного рынка, то в первую очередь принимаем во внимание механизм его функционирования в целом, его субъектный состав, порядок заключения, изменения, исполнения и расторжения срочных сделок.

Для того, чтобы сформулировать определение какого-либо понятия, во-первых, необходимо определить его родовые и видовые признаки, во-вторых, указанное понятие должно соответствовать целям, ради которых оно вводится в оборот, в частности, целям правового регулирования.

По законам формальной логики, дать определение – значит раскрыть данное понятие через общие и специальные признаки. Т.е. при определении понятия «срочный рынок» следует указать его общие и специальные признаки, а также избегать его определения через понятие рынок.

Правильным представляется использовать определение рынка как систему конкретных экономических отношений. Это обусловлено тем, что рынок, несомненно, подпадает под регулирования права. Предметом правового регулирования всегда выступают общественные отношения, подвидом которых как раз и являются экономические отношения.^[25] Т.е. право регулирует не экономику в целом как подсистему общественной жизни, а регулирует и оформляет складывающиеся в обществе различные экономические отношения. Таким образом, система экономических отношений – это родовой признак срочного рынка.

Следует согласиться с мнением С.В. Сарайкина о том, что совершение сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, является важным, но не единственным признаком, характеризующим срочный рынок. Другой важный признак срочного рынка – это возможность страхования интересов участников от риска неполучения ожидаемого результата, т.е. тесная связь с риском.^[26] «Вместе с тем, нельзя не отметить следующий парадокс: рынок, созданный для минимизации рисков, при увеличении объема проводимых на нем операций сам может быть охарактеризован как высокорискованный, а операции, совершаемые на нем – как имеющие высокую степень риска».^[27]

На наш взгляд, в определение срочного рынка целесообразно включить другой видовой признак: срочный рынок подразумевает наличие биржевого и внебиржевого сегмента. На данном этапе развития системы правового регулирования срочного рынка это представляется важным, поскольку необходимо закрепить тот факт, что внебиржевой и биржевой сегменты срочного рынка вместе представляют собой единое понятие. Применительно к этому необходимо выстраивать систему правовых норм, выделяя среди них общие и специальные.

В целях правового регулирования представляется целесообразным представить структуру срочного рынка, которая включает в себя:

I. 1. внебиржевой срочный рынок;

2. биржевой (организованный) срочный рынок;

II. 1. товарный срочный рынок;

2. валютный срочный рынок;

3. фондовый срочный рынок.

Учитывая задачи государственного регулирования срочного рынка, представляется наиболее подходящим дать следующее определение понятия срочного рынка, которое можно будет использовать для целей правового регулирования. Срочный рынок – это система рисковых отношений, возникающих между сторонами биржевых и внебиржевых срочных сделок, а также иных отношений по обеспечению условий для совершения и обращения деривативов в т.ч. с участием субъектов инфраструктуры и субъектов регулирования.